דנ 15/88 שמואל מלך נ' ורדה קורנהויזר, פ''ד מד(2) 089

עילות לקיום דיון נוסף • נזיקין- אחריות אישית • מעוולים יחד ומעוולים בנפרד

תקציר:

עובדות: מלך הלך ברחוב ונתקף על ידי שלושה כלבים, מתוכם רק 2 של קורנהויזר.

הדילמה: האם קורנהויזר צריך לשאת בתוצאה של הכלב השלישי, או לשלם רק שני שלישים מהפיצויים? האם הנזק ניתן לחלוקה או לא ניתן לחלוקה?

• אם כן — נייחס לכל נתבע את הנזק אותו הוא גרם
• אם לא — החבות של המזיקים היא ביחד ולחוד.

• הרתעה — באמצעות שימוש באמצעים די פשוטים יכול היה הנתבע למנוע את התקיפה של כלביו (חסם, רצועות חזקות וכו')
• שיקולי מוסר — לא מענישים מעוול מעבר לנזק שהוא גרם. (במקרה זה, עונש על הנזק של הכלב השלישי)
• פיצויים — פירוש באופן גמיש לדיני ריבוי מזיקים, והמזיק ישא בתוצאות כל הנזק. גם זה שלא שלו.

מלוא הפיצויים הוטלו על הנתבע.

בעקבות מקרה זה, שונה החוק, ופקודת הנזיקין מכנה גם את האחריות בנושאים אלו.

דיון נוסף מס' 15/88

שמואל מלך

נגד

1. ורדה קורנהויזר

2. ד"ר ריצ'רד קורנהויזר

בבית המשפט העליון בירושלים

[13.3.90]

לפני השופטים ש' לוין, ד' לוין, ג' בך, ש' נתניהו, ת' אור

פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח 266, סעיפים 11, 40, 64, 70, 84.

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד ל(1) 701.

[2] ע"א 304/68 גינוסר, קבוצת הנוער העובד בע"מ נ' דחאברה ואח', פ"ד כג(1) 366.

[3] ד"נ 11/60 בן-גוריון נ' אפלבוים ואח', פ"ד יד 2.483

[4] ד"נ 21/85 א' בנקובסקי נ' ח' בנקובסקי ואח', פ"ד לט(4) 139.

[5] ע"א 488/78 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אלקוסר ואח', פ"ד לד(4) 246.

[6] ע"א 594/82 טל (ולטמן) נ' עזבון המנוח אברהם פרנקל ז"ל ואח' וערעורים שכנגד, פ"ד מ(1) 64.

[7] ע"א 151/53 כהן ואח' נ' פפקו, פ"ד ח 423.

[8] ד"נ 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח', פ"ד יח(4) 701.

[9] ע"א 496/72 א' ארוגי נ' י' פינק ובניו בע"מ ואח', פ"ד כז(2) 547.

[10] ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800.

[11] ע"א 580/72 אלחמורי ואח' נ' דהרי ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כד(2) 186.

[12] ע"א 610/75 רותם ואח' נ' א' נוף ואח', פ"ד לב(1) 799.

[13] ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד לח(3) 337.

א' אברמוב, מ' נבון — בשם העותר;

י' אלמוג — בשם המשיבים.

פסק-דין

השופט ד' לוין:

1. המקרה נושא העתירה שלפנינו מקרה מצער וכאוב הוא. הוא מעסיק את ערכאות המשפט כבר שבע שנים וטרם בא על פתרונו הסופי. העובדות שברקע ההליך קשות הן, נוכח הסבל הפיסי והנפשי שפקד את העותר בעקבות מעשה העוולה נושא התובענה. הסוגיות המשפטיות שהתעוררו תוך כדי הדיון בערכאות השונות הן מן הבסיסיות ביותר בדיני הנזיקין. נרחיב הדיון ונתעכב בסוגיות השונות — אלה וגם אלה — בשל חשיבותן.

2. נפרוש תחילה את העובדות שאינן שנויות עוד במחלוקת:

בשעות הבוקר המוקדמות, ביום 18.6.81, הותקף העותר תוך כדי הליכה ברחובה של סביון על-ידי שלושה כלבים. במשך 20 דקות בערך היה העותר לבשר טרף לכלבים שתקפוהו בחמת זעם, הכריעוהו לקרקע, נשכו אות חליפות, נגסו חלקים מגופו ואף גררו אותו, בהיותו חסר אונים, מן הכביש אל שוליו. נראה, שמן הראוי להביא כאן את דברי השופטת ה' בן עתו, שישבה בדין בערכאה הראשונה, המתארים אירוע איום זה, כמידת חומרתו כדלהלן:

"התקיפה היא מן התקיפות הקשות ביותר, כשמדובר בתקיפה על-ידי כלב. לא מדובר בנשיכה או אפילו במספר נשיכות אלא במקרה יוצא דופן, בו טרפו הכלבים ממש חלקי גופו של התובע, בעיקר אחת מרגליו, אך גם בכתפו. הם אכלו בבשרו עד שנתגלתה העצם ברגל. גם הפלת התובע לארץ גרמה שברים בגופו והחמירה את הפגיעה. ההתנפלות עצמה קרתה כהרף עין, אך האירוע כולו נמשך במשך זמן רב, כ-20 דקות בערך, כשהכלבים מתקרבים ומתרחקים חליפות, ובכל פעם נוגסים בתובע, ובשלב מסויים אף גררו אותו מהכביש לשטח שלצד הכביש".

לתובע — העתר לפנינו — נקבעה נכות צמיתה של 80% (אורתופדית, פלסטית ונפשית). הדרגה הראשונה קבעה כעובדה:

(1) כי לפחות שניים מבין שלושת הכלבים שתקפו את העותר שייכים למשיבים. השלישי היה, ככל הנראה, כלב רחוב.

(2) כי המשיבים התרשלו בהחזקת כלביהם אשר תקפו את העותר, באשר התקיימו כאן שלושת התנאים שבסעיף 40 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:

א. הוכחה בעלות הנתבע על החיה המזיקה.

ב. הוכחה מועדות החיה הזו.

ג. הוכח שהנתבע (המשיבים) ידע, או שחזקה עליו שידע, כי תהא מועדת.

עילת הדיון הנוסף

3. כל הקביעות הללו, שהיו אף הן נושא לדיון בע"א 448/83, נושא העתירה שלפנינו, אושרו בידי השופטים בערעור. גם אנו לא נתערב איפוא במימצאים העובדתיים הללו, והדיון מצטמצם על-כן לקביעה האופרטיבית בפסק הדין בע"א 448/83 (להלן — פסק הדין), אשר שינה את פסק דינה של השופטת בן-עתו בערכאה הראשונה באשר להיקף חיובם של המשיבים.

בדרגה הראשונה חויבו המשיבים לפצות את העותר על מלוא הנזק שנקבע כי סבל העותר.

בפסק הדין שבערעור נחלקו דעות השופטים:

שופטי הרוב (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת והשופט בך) פסקו, כי המשיבים הינם מזיקים בנפרד, שגרמו נזק הניתן לחלוקה. לפיכך, ולאור ההנחה העובדתית כי המשיבים הינם הבעלים של שניים מתוך שלושת הכלבים התוקפים, יחויבו לפצות את העותר רק בשני-שלישים מהנזק שנקבע על-ידי הדרגה הראשונה. כדברי השופטת המלומדת בן-פורת: "רק אם 'כלו כל הקיצין' — במובן זה שהמעוולים לא הראו כל אפשרות ולו גם דחוקה לחלק את הנזק מחייבים את המעוולים יחד ולחוד".

השופטת נתניהו סברה, בדעת מיעוט, שיש להשאיר את פסיקת הדרגה הראשונה על כנה, שכן היא ראתה במשיבים מזיקים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה.

הסוגיות שבמחלוקת

4. העותרים מעלים לפנינו טענות בשני נדבכים עיקריים, שנדונו שניהם בפסק הדין:

(1) כאשר מדובר במספר מעוולים, שעוולתם בוצעה "באמצעות" בעלי חיים שבבעלותם הנפרדת — האם ייחשבו הבעלים כמעוולים במשותף, החייבים על-כן ביחד ולחוד במלוא הנזק, רק כאשר הם פעלו במשותף, או שמא די בכך שבעלי החיים שבבעלותם פעלו במשותף?

(2) גם אם אין לפנינו מעוולים במשותף — האם תחול בענייננו ההלכה בדבר מעוולים בנפרד, שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה, שאז שוב מחייבים אותם ביחד ולחוד?

5. משום רוחב היריעה, כפי שתיפרש להלן, ובשל החשש ש"מרוב עצים" ייסתר מעינינו "היער", נראה לי, כי ראוי שבראשית הדברים נעמוד על המשמעות המעשית של פסיקתנו לכאן או לכאן:

מן הבחינה האופרטיבית אין חולק, כי המשיבים שלפנינו אחראים לחלק כלשהו מן הנזק שנגרם לעותר, יהיו הקריטריונים לקביעת היקפו של חלק זה אשר יהיו. לשון אחר: המחלוקת סבה על אותו חלק מן הנזק — ששיעורו אינו ידוע — אשר נגרם על-ידי הכלב השלישי שהשתתף בתקיפה, כלב שבעליו אינו ידוע, אך נקבע כעובדה שלא היה בבעלותם של המשיבים.

לפי מצב הדברים, הלכה למעשה, ייתכנו במקרה זה שתי אפשרויות בלבד: או שהעותר — הניזוק — הוא שיישא בחלק זה של הנזק שנגרם לו, הגם שאין כל ספק שהוא עצמו היה חף מכל אשם ברשלנות, או שהמשיבים — המזיקים — ישאו גם בחלק זה של הנזק.

6. נראה לי, כי גם בסיכום הדברים, לאחר ניתוח שני הנדבכים המרכזיים שהזכרנו, תחזור השאלה הזו למקומה: מי משני הצדדים — החפים בכל הנוגע לנזקו של הכלב השלישי — צריך לשאת בנזק שגרם אותו כלב.

אכן, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעת, כי הניזוק זכאי ל"פיצויים" (סעיף 70 לפקודה), ומשמעות הדבר היא, כי הוא זכאי להסרת הנזק ולהטבתו. מטרתם של דיני הנזיקין (ודיני הפיצויים בתוכם) היא, בראש ובראשונה, להסיר את הנזק שסבל הניזוק ולהיטיבו — להחזירו, ככל הניתן, למצבו עובר לאירוע.

הדיון

7. לאחר הדברים האלה אפשר לגשת לבירור השאלות המיוחדות, הטעונות דיון במקרה שלפנינו:

(1) מעמדם המשפטי של המעוולים שלפנינו — האם לפנינו "מעוולים במשותף" (joint tortfeasors) שאז חבותם היא "ביחד ולחוד", וממילא יכול הניזוק להיפרע כדי מלוא נזקו מכל אחד מהם? או שמא בעלי הכלבים הם בגדר "מעוולים בנפרד"?

(2) אם לפנינו מעוולים בנפרד — האם הנזק שגרמו לניזוק ניתן לחלוקה — שאז יש לקבוע כי כל מעוול יישא באחריות כדי נזקו; או שמא הנזק שנגרם לניזוק אינו ניתן לחלוקה — שאז נושא כל אחד מהמעוולים באחריות ביחד ולחוד עם המעוולים האחרים?

8. במקרים שבהם סובל אדם נזק עקב עוולה, המבוצעת על-ידי שני מזיקים או יותר, מבחינים, לצורך עניין כמו זה שלפנינו, בשלושה סיווגים אפשריים:

א. מעוולים במשותף — (joint tortfeasors);

ב. מעוולים בנפרד — (several concurrent tortfeasors) שגרמו נזק אחד;

ג. מעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים (several independent tortfeasors).

שני הסוגים הראשונים נכללים בביטוי כללי יותר "מעוולים ביחד", החבים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] והפרשנות שניתנה לה בפסיקה, בין אותו נזק יחד ולחוד.

9. "מזיקים במשותף" הם, לפי ההגדרה:

א. מזיקים המבצעים את העוולה במסגרת פעולתם המשותפת והמתואמת, היינו מספר מעוולים הפועלים בצוותא חדא למען מטרה אחת.

ב. שנים או יותר החבים בחובה אחת משותפת כלפי הניזוק ואשר גורמים למעשה העוולה, על-ידי הפרתה של החובה האמורה.

ג. המעוול ומי שנושא באחריות שלוחית לעוולתו או המעוול ומי שאחראי למעשהו של המעוול כמסייע, כמייעץ או כיוצא בזה.

10. על פני הדברים נראה לי, כי אין המעוולים שלפנינו (בעלי הכלבים הנושכים) נופלים אף לא באחת מן הקטגוריות הנ"ל. איני רואה כל טעם הגיוני לקבוע, שהתנהגותם של שני בעלי כלבים, שלא הכירו זה את זה מעודם, שאין ביניהם יחסי שליחות, ייעוץ, סיוע, שידול או יחסי קרבה אחרים כלשהם, הינה בבחינת התנהגות של "מעוולים במשותף", וזאת אך משום שכלביהם נקלעו ל"מסע משותף" שנסתיים בנזק.

מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד, בלתי ניתן לחלוקה

15. ההלכה הקיימת

באחד הסכימו כל שלושת השופטים בערעור: קיימת הלכה מבוססת ומושרשת בדין הישראלי, לפיה מזיקים נפרדים, שגרמו לניזוק נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, חבים יחד ולחוד לכל הנזק בשלמותו.

מקורה המדויק של הלכה זו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שנוי, במידת מה, במחלוקת — אולם בין כך ובין כך אין חולק, כי ההלכה בישראל מבוססת ומעוגנת בפקודה.

16. מתי נראה בנזק שנגרם נזק בלתי ניתן לחלוקה?

השאלה שבמוקד ענייננו, שהייתה גם לסלע המחלוקת העיקרי בין שופטי הערעור, היא, אמנם, מתי נראה בנזק שנגרם נזק כזה שהוא בלתי ניתן לחלוקה. התשובה תהא קלה ופשוטה במקרה כגון זה שמתאר השופט ברנזון: "ראובן ושמעון תוקפים את לוי וכל אחד מהם גורם לו חבלה מיוחדת. זה מחית לו מהלומה ומפצח את ראשו וזה מוציא לו מספר שיניים במכת אגרוף בפיו. כאן ניתן להבדיל בין הנזק שכל אחד מן התוקפים גרם לנתקף ואף שהדבר נעשה בעת ובעונה אחת נושא כל אחד באחריות רק לנזק שנגרם על-ידו".

לא כן הדבר במקרים מורכבים אחרים, דומים יותר או פחות לזה שלפנינו. במקרי גבול כאלה יתקשו בתי המשפט הרבה יותר בבואם להחליט, אם לפניהם "יחידת נזק אחת" שאינה ניתנת לחלוקה.

19. כיצד נשליך מכל האמור עד כאן על המקרה שלפנינו? האם ניתן להציב קריטריון סביר והגיוני כלשהו לחלוקת הנזק, שנגרם לעותר שלפנינו, בין המזיקים השונים?

21. דומה בעיניי שנהפוך הוא: הרי במקרה שבו מעורבות כמה מכוניות ניתן לנסות ולקבוע את עוצמת הפגיעה של כל אחת מהן לפי מהירות הנסיעה, דגם המכונית, גודלה, אפשרויות הבלימה הגלומות בה וכו'. לעומת זאת, כשהמדובר בכלבים סבורני שקריטריון כזה לא יכול לתפוס. מנין לנו מידת הזעם שבה תקף כל אחד מן הכלבים? מנין לנו מידע כלשהו על כושר הפגיעה הרעה שלו ברגע נתון? מנין לנו מה הנתונים הסביבתיים המשפיעים על שטף המתקפה שלו ומידת השפעתם של נתונים אלה?

ועניין נוסף: ישנם נזקים, אשר מעצם טבעם אינם ניתנים לחלוקה סבירה כלשהי. "פצע יחיד (כמו מוות) הוא, איפוא, מטבעו, נזק שאינו ניתן לחלוקה על-פי אמת מידה סבירה כלשהי". כי ניתן לומר שכל אחד מהכלבים גרם נזק לשליש אדם?

22. מאמץ אני, על-כן, במקרה זה את מסקנת השופטת נתניהו: "כל השלושה תקפו יחדיו ולא ניתן לייחס לאחד מהם לבד או בנפרד את הפגיעה באבר זה או אחר של המשיב או את הפגיעה הנפשית בו. כל שניתן לומר הוא, שכתוצאה מהפגיעות של כולם גם יחד הפך המשיב, אדם שהיה בריא ופעיל על-אף גילו, לשבר כלי".

ובהמשך היא מבחינה בין המקרה הזה לבין ע"א 304/68: "ההבדל טמון לא רק בכך ששם נקבע שכל הכלבים היו אכזרים ופראים במידה שווה, מה שאין כן במקרה שלנו. ההבדל מצוי גם בכך, ששם נגרם הנזק לכמה כבשים, והדבר ניתן היה לחלוקה לפי מספר הכבשים, ואילו כאן נגרם הנזק לאדם אחד, שהפך מאדם בריא לשבר כלי. וכי ניתן לומר שכל אחד מהכלבים גרם נזק לשליש אדם?"

23. אסכם פרק זה ואומר, שהמקרה דנן תואם אחד מאותם מצבים שמתאר השופט שמגר (כתוארו אז) ב-ע"א 22/75: "רבים המצבים בהם גרמו כל אחד מהמזיקים בנפרד נזק שהוא כביכול נפרד, אך קביעת חלקו של כל מזיק בנזק וזקיפת כל מרכיב של הנזק לחובתו של מזיק פלוני, יוצרת קשיים מעשיים רבים. יש ומעשי העוולה הנפרדים כה משולבים מבחינת השתלשלות האירועים עד שאין אפשרות להתיר את הקשר הסבוך כדי לייחס כל מרכיב ממרכיבי הנזק לאחד מן המזיקים".

העברת נטל ההוכחה כמכשיר לעשיית צדק

24. עוד ב-ע"א 304/68, אצלנו, מזכיר השופט ברנזון את הכלל הזה, קובע חבות ביחד ולחוד ומוסיף: "מבחינה עיונית אפשרי הדבר שאחד הנתבעים יוכל לזכות את בעל החי שלו מחלק מסויים של הנזק, ואולם הוכחה כזאת בהכרח תהא קשה מאד והחובה להוכיח זאת היא ללא ספק על הנתבע".

25. האם עמדו המשיבים שלפנינו בנטל הזה? נבדוק באילו עובדות מדובר: המשיבים לא הביאו כל ראיה העשויה ללמד כי הכלבים שתקפו את העותר שווים בגודלם או במזגם או בעוצמת תקיפתם. לא ניתן להעריך מי גרם את חלק מסוים מהנזק.

27. מסקנתי היא, כי בנסיבות המקרה, כמוכח, אין מנוס מן הקביעה, שהמשיבים לא עמדו בנטל המוטל על כתפיהם. ה"הפסד" — ככל שהוא קיים — צריך ליפול על המשיבים בהיותם הצד האשם, ודאי לא על העותר, הוא הצד החף.

הקצאת סיכונים: שיקולי מדיניות שיפוטית

29. מכל האמור עד הנה — ברור, כי הנושא שלפנינו הוא מן הנושאים המובהקים השרויים בשדה "שיקול הדעת השיפוטי". השאלה שהצגנו לעניין "מי יישא בהפסד" במקרה כמו זה שלפנינו: כאשר הברירה היחידה היא "להפיל" חלק זה על הניזוק החף או על המזיק — על מי מהם יוטל לשאת באותו חלק "יתום"?

30. ניתן למצוא הצדקה לכך שהמזיק יישא בשיעור גבוה מכי נזקו, אם רק הדבר עולה בקנה אחד עם מטרה אחרת בדיני הנזיקין — כמו למשל המטרה ההרתעתית.

31. ראוי לציין, כי הדים לשיקול הזה ניתן למצוא גם בפסיקתו של בית-משפט זה, ודוגמה לכך מובאת מדברי השופט ברנזון: "גם מבחינה חברתית ראי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד".

33. נראה לי, כי על כל השיקולים הנזכרים הללו חולש עיקרון יסודי בדיני הנזיקין, העיקרון המנחה שאוזכר עוד בראשית הדברים: מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין (ודיני הפיצויים בתוכם) היא, בראש ובראשונה, להסיר את הנזק שסבל הניזוק ולהיטיבו. לא "אסור שאהדתנו המובנת והטבעית לקורבן העוולה החף מפשע תניע אותנו 'להעניש' את המעוול מעבר לחלקו בגרימת נזקו של הנפגע" — אולם מגמה כזו עלולה כמובן לגרור תוצאה הפוכה, היינו — הענשת הניזוק החף מפשע.

סיכומו של דבר

34. על-פי ניתוח ההלכה הקיימת בסוגיית המעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולא פחות מזה — בעקבות החלת שיקולים רלוואנטיים של מדיניות משפטית לעניין זה, אני מוצא, שאין מקום לחייב את העותר — הניזוק — לשאת בנזק שגרם לו אותו כלב שלישי זר.

הנזק שנגרם לעותר הוא נזק אחד, חמור מאוד, שאינו ניתן להפרדה, ומכאן שחבות המעוולים כלפיו היא חבות ביחד ולחוד.

על המשיבים לשאת איפוא בתשלום מלוא הפיצוי שנקבע, וכפי שהוסבר לעיל, קביעה כזו הולמת גם את מטרות היסוד בדיני הנזיקין והשיקולים שמאחורי מטרות אלו.

35. אשר-על-כן, אם דעתי תתקבל על דעת חבריי, מן הראוי, בנסיבות המקרה שלפנינו, שהמשיבים יישאו במלוא הנזק שנגרם לעותר. דין העתירה להתקבל, ויש להשיב איפוא את פסק דין של בית המשפט בדרגה הראשונה על כנו.

השופט ש' לוין: כחבריי הנכבדים, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, גם אני סבור, שהמקרה שלפנינו הוא מקרה של מעוולים בנפרד, שגרמו לכאורה נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. על כל פנים, המערערים, שעליהם היה מוטל, בנסיבות העניין, נטל השכנוע בעניין זה, לא הוכיחו את ההיפך. לפיכך גם אני סבור, שדין העתירה להתקבל.

השופט ת' אור: גם דעתי היא, שהמדובר בענייננו במעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד, שאינו ניתן לחלוקה. הנני מצטרף, על-כן, למסקנה בסיפא של פסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין.

השופט ג' בך (דעת מיעוט):

1. עיינתי עיין היטב בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, אך עם כל הכבוד, אין בה כדי לעורר בי ספק בנכונות פסק-דין הרוב שניתן בע"א 448/83 על-ידי המשנה לנשיא דאז, השופטת מ' בן-פורת, ועל-ידיי.

3. בהנמקתם של חברי השופט ד' לוין וחברתי השופטת נתניהו עובר כחוט השני השיקול האנושי, שאם על בית המשפט לבחור בין קיפוח האינטרס של הניזוק, אשר הוא לכל הדעות אדם אשר נפגע מבלי שדבק בו אשם כלשהו, לבין הכבדה על הנתבע אשר אשמתו ברשלנות הוכחה, אזי מוטב לו לבית המשפט, מבחינת המדיניות המשפטית הראויה, לבכר את החלופה השנייה. אך נראה לי, כי בהנמקה זו יש מידה של הפשטת יתר. ראשית, אין לקבל את התיזה, לפיה עולה מהעיקרון הנ"ל, שפלוני, אפילו אם הוכח שהתרשל, יהא חב לניזוק בעד נזק שלא נגרם על-ידי מעשיו.

4. אולם עוצמתו של הטיעון המוסרי-אנושי הנ"ל נחלשת במידה רבה, מקום בו מוטל על המזיק אותו חלק של הנזק שניתן לייחס לו, על-פי העובדות המוכחות, אפילו נעשית קביעה זו על-פי אומדן משוער. במסגרת החיפוש אחר נקודת האיזון הנאותה והצודקת על בתי המשפט לשאוף להשגת תוצאה, לפיה ישלם המזיק על מעשיו, אך מאידך גיסא לא ישלם יותר ממה שמתחייב ממעשיו.

18. כדי לסכם את עמדתי בסוגיה הנדונה:

א. מקובלת עלי הדעה, שבדיני הנזיקין יש לשאוף במידת האפשר להביא לפיצוי הנפגע על הנזק שנגרם לו, כך שלפחות מבחינה חומרית לא יצא הוא מקופח, כש"ידיו על ראשו".

ב. מסכים אני לכלל, שלשם השגת המטרה הנ"ל אחראים "מעוולים במשותף", ביחד וכל אחד לחוד, לתשלום מלוא הנזק שנגרם לנפגע.

ג. כמו כן אינני חולק על התיזה, לפיה יוטל תשלום מלוא הנזק על כל אחד מבין "מעוולים בנפרד", שגרמו לנפגע על-ידי מעשיהם הנפרדים נזק מסוים, באותם מקרים בהם לא ניתן בדרך סבירה כלשהי לחלק את הנזק ביניהם.

ד. אולם עם כל אהדתנו לקורבן העוולה, אין גם להתעלם מהצורך לעשיית צדק למעוול, ויש לנסות לאזן בין האינטרסים הנוגדים בצורה שתוודא, ככל שהדבר ניתן, שהמעוול יידרש אמנם לפצות את הנפגע על הנזק שהוסב לו על-ידי מעשה העוולה של אותו מעוול, אך שלא תוטל עליו אחריות מעבר לזה.

19. אשר-על-כן, לו דעתי נשמעה, היינו דוחים את העתירה בדיון הנוסף ומשאירים על כנו את פסק-דין הרוב שניתן בע"א 448/83.

השופטת ש' נתניהו:

משדעתי, שהייתה דעת מיעוט, בע"א 448/83, התקבלה עתה על דעת הרוב, וחברי, השופט ד' לוין, אף הרחיב והוסיף עליה משל, אוכל להתמקד בהערות בודדות לחוות-דעתו של חברי, השופט בך: אפילו מדובר היה בשלושה כלבים מאותו סוג, כל חלוקה שננסה לעשות של הנזק שנגרם לעותר, שאת בשרו אכלו הכלבים ואת עצמותיו שברו בהתנפלות הנוראה, תהיה חלוקה מלאכותית, שרירותית ובלתי מתקבלת על הדעת.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט ד' לוין.

ניתן היום, ט"ז באדר תש"ן (13.3.90).