דנ 15/88 שמואל מלך נ' ורדה קורנהויזר, פ"ד מד(2) 089


דנ 15/88  שמואל מלך נ' ורדה קורנהויזר, פ"ד מד(2) 089

עילות לקיום דיון נוסף • נזיקין- אחריות אישית • מעוולים יחד ומעוולים בנפרד

תקציר:

עובדות: מלך הלך ברחוב ונתקף על ידי שלושה כלבים, מתוכם רק 2 של קורנהויזר.

הדילמה: האם קורנהויזר צריך לשאת בתוצאה של הכלב השלישי, או לשלם רק שני שליש מהפיצויים? האם הנזק ניתן לחלוקה או לא ניתן לחלוקה?

אם כן – נייחס לכל נתבע את הנזק אותו הוא גרם

אם לא – החבות של המזיקים היא ביחד ולחוד.

  • הרתעה – באמצעות שימוש באמצעים די פשוטים יכול היה הנתבע למנוע את התקיפה של כלביו (חסם, רצועות חזקות וכו')
  • שיקולי מוסר – לא מענישים מעוול מעבר לנזק שהוא גרם. (במקרה זה, עונש על הנזק של הכלב השלישי)
  • פיצויים – פירוש באופן גמיש לדיני ריבוי מזיקים, והמזיק ישא בתוצאות כל הנזק. גם זה שלא שלו.

מלוא הפיצויים הוטלו על הנתבע.

 בעקבות מקרה זה , שונה החוק, ופקודת הנזיקין מכנה גם את האחריות בנושאים אלו.

דיון נוסף מס' 15/88

שמואל מלך

נגד

.1ורדה קורנהויזר

.2ד"ר ריצ'רד קורנהויזר

בבית המשפט העליון בירושלים

 [13.3.90]

לפני השופטים ש' לוין, ד' לוין, ג' בך, ש' נתניהו, ת' אור

פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח 266, סעיפים 11, 40, 64, 70, .84

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 22/75 אדרי נ' עזיזיאן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד ל(1) 701.

[2] ע"א 304/68 גינוסר, קבוצת הנוער העובד בע"מ נ' דחאברה ואח’,  פ"ד כג(1) .366

[3] ד"נ 11/60 בן-גוריון נ' אפלבוים ואח’, פ"ד יד 2.483

[4] ד"נ 21/85 א' בנקובסקי נ' ח' בנקובסקי ואח’, פ"ד לט(4) 139.

[5] ע"א 488/78 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' אלקוסר ואח’,  פ"ד לד(4) .246

[6] ע"א 594/82 טל (ולטמן) נ' עזבון המנוח אברהם פרנקל ז"ל ואח' וערעורים שכנגד, פ"ד מ(1) .64

[7] ע"א 151/53 כהן ואח' נ' פפקו, פ"ד ח .423

[8] ד"נ 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר ואח’,  פ"ד יח(4) .701

[9] ע"א 496/72 א' ארוגי נ' י' פינק ובניו בע"מ ואח’,  פ"ד כז(2) .547

[10] ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) .800

[11] ע"א 580/72 אלחמורי ואח' נ' דהרי ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כד(2) .186

[12] ע"א 610/75 רותם ואח' נ' א' נוף ואח’,  פ"ד לב(1) .799

[13] ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל ואח' פ"ד לח(3) .337

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

.(1978) 1123D . 2P 580chrysler co. V. Todorovich[14]

Michie et al. V. Great lakes steel division, national steel[15] .(974) 213D . 2F. 495co

.(1948) 1D . 2P 199summers v. Tice[16]

.(1980) 924D2 . P 607sindell v. Abbott laboratories[17]

.(1920) 159 . S.w 221miller v. Prough[18]

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

. . 560A.c[1931] arneil v. Paterson[19]

.(.k.b) . 108T.l.r 34(1917) piper v. Winnifrith and leppard[20]

 

— סוף עמוד  91 —

. 477All e.r 2[1942] . Bank view mill v. Nelson corpn[21] .(.k.b)

. 523W.l.r 2[1961] . Dingle v. Associated newspapers ltd[22] (.c.a)

871 . All e.r 1[1988] wilsher v. Essex area health authority[23]

.(.h.l)

דיון נוסף בעניין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה (המשנה לנשיא מ' בן-פורת והשופטים ג' בך, ש' נתניהו) מיום 26.6.88בע"א 448/83*. העתירה נתקבלה ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של השופט ג' בך.

א' אברמוב, מ' נבון – בשם העותר;

י' אלמוג – בשם המשיבים.

פסק-דין

השופט ד' לוין:

.1המקרה נושא העתירה שלפנינו מקרה מצער וכאוב הוא. הוא מעסיק את ערכאות המשפט כבר שבע שנים וטרם בא על פתרונו הסופי. העובדות שברקע ההליך קשות הן, נוכח הסבל הפיסי והנפשי שפקד את העותר בעקבות מעשה העוולה נושא התובענה. הסוגיות המשפטיות שהתעוררו תוך כדי הדיון בערכאות השונות הן מן הבסיסיות ביותר בדיני הנזיקין. נרחיב הדיון ונתעכב בסוגיות השונות – אלה וגם אלה – בשל חשיבותן.

.2נפרוש תחילה את העובדות שאינן שנויות עוד במחלוקת:

בשעות הבוקר המוקדמות, ביום 18.6.81, הותקף העותר תוך כדי הליכה ברחובה של סביון על-ידי שלושה כלבים. במשך 20דקות בערך היה העותר לבשר טרף לכלבים שתקפוהו בחמת זעם, הכריעוהו לקרקע, נשכו אות חליפות, נגסו חלקים מגופו ואף גררו אותו, בהיותו חסר אונים, מן הכביש אל שוליו. נראה, שמן הראוי להביא כאן את דברי השופטת ה' בן עתו, שישבה בדין בערכאה הראשונה, המתארים אירוע איום זה, כמידת חומרתו כדלהלן:**

"התקיפה היא מן התקיפות הקשות ביותר, כשמדובר בתקיפה על-ידי כלב. לא מדובר בנשיכה או אפילו במספר נשיכות אלא במקרה יוצא דופן, בו טרפו הכלבים ממש חלקי גופו של התובע, בעיקר אחת מרגליו, אך גם בכתפו. הם אכלו בבשרו עד שנתגלתה העצם ברגל. גם הפלת התובע לארץ גרמה שברים בגופו והחמירה את הפגיעה. ההתנפלות עצמה קרתה כהרף עין, אך האירוע כולו נמשך במשך זמן רב, כ- 20דקות בערך, כשהכלבים מתקרבים ומתרחקים חליפות, ובכל פעם נוגסים בתובע, ובשלב מסויים אף גררו אותו מהכביש לשטח שלצד הכביש".

————

* פ"ד מב (2) .573

** ת"א (ת"א) 772/82, פ"מ תשמ"ד (1) 192, בעמ' 193-.194

 

— סוף עמוד  92 —

 לתובע – העתר לפנינו – נקבעה נכות צמיתה של % 80(אורתופדית, פלסטית ונפשית). הדרגה הראשונה קבעה כעובדה:

(1) כי לפחות שניים מבין שלושת הכלבים שתקפו את העותר שייכים למשיבים. השלישי היה, ככל הנראה, כלב רחוב.

(2) כי המשיבים התרשלו בהחזקת כלביהם אשר תקפו את העותר, באשר התקיימו כאן שלושת התנאים שבסעיף 40לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:

א. הוכחה בעלות הנתבע על החיה המזיקה.

ב. הוכחה מועדות החיה הזו.

ג. הוכח שהנתבע (המשיבים) ידע, או שחזקה עליו שידע, כי תהא מועדת.

עילת הדיון הנוסף

.3כל הקביעות הללו, שהיו אף הן נושא לדיון בע"א 448/83*, נושא העתירה שלפנינו, אושרו בידי השופטים בערעור. גם אנו לא נתערב איפוא במימצאים העובדתיים הללו, והדיון מצטמצם על-כן לקביעה האופרטיבית בפסק הדין בע"א 448/83* (להלן – פסק הדין), אשר שינה את פסק דינה של השופטת בן-עתו בערכאה הראשונה באשר להיקף חיובם של המשיבים.

בדרגה הראשונה חויבו המשיבים לפצות את העותר על מלוא הנזק שנקבע כי סבל העותר.

בפסק הדין שבערעור נחלקו דעות השופטים:

שופטי הרוב (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת והשופט בך) פסקו, כי המשיבים הינם מזיקים בנפרד, שגרמו נזק הניתן לחלוקה. לפיכך, ולאור ההנחה העובדתית (שתשמש גם אותנו) כי המשיבים הינם הבעלים של שניים מתוך שלושת הכלבים התוקפים, יחויבו לפצות את העותר רק בשני-שלישים מהנזק שנקבע על-ידי הדרגה הראשונה. כדברי השופטת המלומדת בן-פורת**:

"רק אם 'כלו כל הקיצין' – במובן זה שהמעוולים לא הראו כל אפשרות ולו גם דחוקה לחלק את הנזק מחייבים את המעוולים יחד ולחוד".

בנסיבות המקרה, ראו שופטי הרוב בסיס הגיוני וסביר לחלוקה – הוא בסיס "הבעלות

————-

* פ"ד מב (2) .573

** שם, בעמ' .590

 

— סוף עמוד  93 —

היחסית" בשניים משלושת הכלבים התוקפים, תוך שהם יוצאים מנקודת המוצא, שעוצמתו של כל אחד מהכלבים התוקפים דומה*.

השופטת נתניהו סברה, בדעת מיעוט, שיש להשאיר את פסיקת הדרגה הראשונה על כנה, שכן היא ראתה במשיבים מזיקים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, מן הנימוקים המפורטים בחוות-דעתה**.

הסוגיות שבמחלוקת

.4העותרים מעלים לפנינו טענות בשני נדבכים עיקריים, שנדונו שניהם בפסק הדין:

(1) כאשר מדובר במספר מעוולים, שעוולתם בוצעה "באמצעות" בעלי חיים שבבעלותם הנפרדת – האם ייחשבו הבעלים כמעוולים במשותף, החייבים על-כן ביחד ולחוד במלוא הנזק, רק כאשר הם פעלו במשותף, או שמא די בכך שבעלי החיים שבבעלותם פעלו במשותף? (2) גם אם אין לפנינו מעוולים במשותף – האם תחול בענייננו ההלכה בדבר מעוולים בנפרד, שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה, שאז שוב מחייבים אותם ביחד ולחוד? סוגיה זו מתמצה, כמובן, בשאלה שתעמוד במרכז דיוננו, היא השאלה המרכזית שבה נחלקו שופטי הערעור: האם הנזק שגרמו המעוולים לעותר שלפנינו הוא נזק אחד שאינו ניתן לחלוק, או שמא ניתן להתוות דרך סבירה וצודקת לחלוקת מידת האחריות בין המזיקים השונים? הדילמה .5משום רוחב היריעה, כפי שתיפרש להלן, משום ריבוי השאלות הטעונות דיון מעמיק, שעולות במסגרת שני הנדבכים המרכזיים הנ"ל, ובשל החשש ש"מרוב עצים" ייסתר מעינינו "היער", נראה לי, כי ראוי שבראשית הדברים נעמוד על המשמעות המעשית של פסיקתנו לכאן או לכאן:

מן הבחינה האופרטיבית אין חולק, כי המשיבים שלפנינו אחראים לחלק כלשהו מן הנזק שנגרם לעותר, יהיו הקריטריונים לקביעת היקפו של חלק זה אשר יהיו. לשון אחר: המחלוקת סבה על אותו חלק מן הנזק – ששיעורו אינו ידוע – אשר נגרם על-ידי הכלב השלישי שהשתתף בתקיפה, כלב שבעליו אינו ידוע, אך נקבע כעובדה שלא היה בבעלותם של המשיבים.

לפי מצב הדברים, הלכה למעשה, ייתכנו במקרה זה שתי אפשרויות בלבד: או שהעותר – הניזוק – הוא שיישא בחלק זה של הנזק שנגרם לו, הגם שאין כל ספק שהוא עצמו היה חף מכל

————-

* שם, בעמ' .592

** שם, בעמ' 594-.603

 

— סוף עמוד  94 —

אשם ברשלנות, או שהמשיבים – המזיקים – ישאו גם בחלק זה של הנזק (חלק שהיקפו היה ויישאר – עובדתית – בגדר חידה), הגם שאין כל ספק כי אין לייחס להם רשלנות כלשהי בכל הנוגע לכלב זה, שלא היו בעליו.

חשוב להבהיר, שכאלו הם פני הדברים בענייננו, משום שבמקרה זה, בניגוד למקרים אחרים שנדונו בהקשרים דומים, אין למשיבים על מי לחזור בתביעת שיפוי במקרה שתיקבע החבות "ביחד ולחוד", בדיוק כשם שאין לו לעותר בן פלוגתא אחר מלבדם לתובעו על הנזק שנגרם לו בחמת זעמו של אותו כלב שלישי, בן בלי בית.

.6נראה לי, כי גם בסיכום הדברים, לאחר ניתוח שני הנדבכים המרכזיים שהזכרנו, תחזור השאלה הזו למקומה: מי משני הצדדים – החפים בכל הנוגע לנזקו של הכלב השלישי – צריך לשאת בנזק שגרם אותו כלב.

נכון הוא כי שאלה זו היא, מן הבחינה המשפטית הצרופה, פועל יוצא של מעמדם המשפטי של המעוולים שלפנינו (במשותף? בנפרד?) ושל אופי הנזק שנגרם לעותר (ניתן או לא ניתן לחלוקה?); אולם במקרי הגבול – והמקרה שלפנינו הוא בלי ספק גבולי מאוד, כפי שיתברר להלן – יש שנדרשת הכרעה, שהיא, ביסודו של דבר, נשלטת על-ידי שיקולי מדיניות משפטית, ובענייננו – נגזרת ממטרות היסוד של דיני הנזיקין, וביתר פירוט – דיני הפיצויים בנזיקין.

אכן, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובעת, כי הניזוק זכאי ל"פיצויים" (סעיף 70לפקודה), ומשמעות הדבר היא, כי הוא זכאי להסרת הנזק ולהטבתו. איך נעשה הדבר? על-פי אילו כללים ועקרונות? השופט א' ברק, במאמרו "הערכת הפיצויים בנזקי גוף: דין הנזיקין המצוי והרצוי" עיוני משפט ט (תשמ"ג-מ"ד) 243, קובע, כי אין להשיב על שאלות אלו בלי לקבוע את מטרתם של הפיצויים, ומטרה זו אין לקבוע בלא לבחון את מטרתם של דיני הנזיקין עצמם. כך, בין היתר, הבהיר, בעמ' 247:

"אכן, פירושה של ההוראה בדבר 'פיצויים' חייב להעשות במסגרת המטרה החקיקתית שביסוד דיני הנזיקין עצמם. כך למשל, אם מטרתם של דיני הנזיקין היא להעניש את המזיק, תיקבע בכך רמת פיצויים השונה מזו שתיקבע אם מטרת הנזיקין היא להרתיע מזיקים פוטנציאליים… [או] אם מטרת הפיצויים היא הסרת הנזק בלבד".

אלא שמטרתם של דיני הנזיקין, כך מתברר, אינה ברורה כלל ועיקר. כדברי השופט ברק, שם, בעמ' 247-248:

"מבחינה היסטורית מלאו דיני הנזיקין פונקציות שונות, החל בהענשה, עבור למתן סעד על נזק שהתרחש, וכלה בסיפוק ההסדר החברתי, והרתעה כנגד התנהגות אנטי-סוציאלית. כיום אין הסכמה על מטרות דיני הנזיקין, וכמספר חכמי המשפט העוסקים בשאלה זו – כן מספר הדעות שהובעו עליה".

 

— סוף עמוד  95 —

אך למרות חוסר הבהירות בנקודה מרכזית זו, מניח השופט ברק את היסוד למאמרו בהנחה הראשונה, כי מטרת דיני הנזיקין (לצד מטרות אפשריות אחרות) היא:

"מתן תרופה לניזוק על הנזק שסבל, ומטרת דיני הפיצויים היא, על כן, שלילת התוצאה של מעשה הנזיקין, בדרך של העמדת הניזוק, עד כמה שהדבר ניתן להעשות, באותו מצב בו היה נתון בעת מעשה הנזיקין, ללא מעשה הנזיקין. הפיצויים באים, אפוא, להגשים מטרה תרופתית (remidial)" (שם, בעמ' 248).

נראה לי, כי מן הראוי יהיה לזכור את ההנחה היסודית הזו ולהביאה בחשבון, כל אימת שעוסקים בניתוח סוגיה משפטית בנזיקין, ובעיקר כך, כאשר אמורים הדברים במקרי גבול, שעשויים, על-פי פרשנות זו או אחרת, להיות מוכרעים לכאן או לכאן. יהא זה, לדעתי, נכון לקבוע, שבמסגרת "מיתחם הסבירות" של הפירושים המשפטיים השונים ראוי יהיה לבחור אותו פירוש ואותו פתרון משפטי, שנותנים לניזוק תרופה מלאה בגין הנזק שסבל, ולא את הפירוש שמוציא את הניזוק וידיו על ראשו, ולו גם באופן חלקי.

הדיון

.7לאחר הדברים האלה אפשר לגשת לבירור השאלות המיוחדות, הטעונות דיון במקרה שלפנינו: (1) מעמדם המשפטי של המעוולים שלפנינו – האם לפנינו "מעוולים במשותף" (jont tortfeasors) שאז חבותם היא "ביחד ולחוד", וממילא יכול הניזוק להיפרע כדי מלוא נזקו מכל אחד מהם? או שמא בעלי הכלבים הם בגדר "מעוולים בנפרד"? (2) אם לפנינו מעוולים בנפרד – האם הנזק שגרמו לניזוק ניתן לחלוקה – שאז יש לקבוע כי כל מעוול יישא באחריות כדי נזקו; או שמא הנזק שנגרם לניזוק אינו ניתן לחלוקה – שאז נושא כל אחד מהמעוולים באחריות ביחד ולחוד עם המעוולים האחרים? דיון זה מצריך התייחסות מקדמית לכמה שאלות משנה העולות בגדרו: א. ההלכה בדבר מעוולים בנפרד שגרמו נזק שאינו ניתן לחלוקה ­ביסוסה של הלכה זו בפסיקה של בית-משפט זה, היקף ההלכה והגבולות שיש לתחום לה, והכול על רקע רציותה של הלכה זו בכלל (המשנה לנשיא השופטת בן-פורת, כפי שיוסבר להלן, מקבלת אותה כהלכה קיימת ומבוססת במשפטנו, תוך שהיא מביעה דעתה, שאין זו, לדידה, הלכה רצויה. לפיכך היא קובעת לה גבולות צרים מאוד עד כדי צמצום ההלכה למקרים קיצוניים במיוחד ­אולי אף מאיינת אותה כליל).

ב. מהו "נזק בלתי ניתן לחלוקה"? מתי ייקבע הנזק כבלתי ניתן לחלוקה, והאם שאלת היות

 

— סוף עמוד  96 —

הנזק כזה היא שאלה שבחוק או שאלה שבעובדה (או שמא "שאלה מעורבת של חוק ושל עובדה" כדברי השופט בך*).

שאלה זו היא, לדעתי, לב לבו של הדיון, והכרעה בה היא מרכזית לענייננו.

ג. שאלת נטל ההוכחה – האם על הניזוק הנטל להוכיח מה חלקו של כל מעוול בנזק שנגרם לו, או שמא, במקרה כגון זה, על הנתבע הנטל להוכיח את חלקו, שאחרת – יחויב במלוא הנזק שנגרם, שכן ההנחה תהא, משלא עמד בנטל, שהנזק אינו ניתן כלל לחלוקה, ותוטל עליו החבות ביחד ולחוד? נדון באפשרות של העתקת נטל ההוכחה אל כתפי המזיק, כמכשיר לעשיית צדק.

ד. שאלת המדיניות המשפטית הראויה – שעיקרה: אופן הקצאת הסיכון במקרים כאלה, היינו: על מי ייפול אותו "הפסד נטול תרופה" – האם על המזיק החף או על המעוול שגרם לחלק מן הנזק, אם גם לא למלואו? נדון בשאלות אלו כסידרן, על רקע נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, שלא מצאנו לו, אגב, אח ורע בפסיקה המקומית והזרה כאחת.

מעמדם המשפטי של המעוולים שלפנינו – מעוולים במשותף?

.8במקרים שבהם סובל אדם נזק עקב עוולה, המבוצעת על-ידי שני מזיקים או יותר, מבחינים, לצורך עניין כמו זה שלפנינו, בשלושה סיווגים אפשריים: א. מעוולים במשותף – (joint tortfeasors); ב. מעוולים בנפרד – (several concurrent tortfeasors) שגרמו נזק אחד; ג. מעוולים בנפרד שגרמו נזקים נפרדים (tortfeasors several independent) – ראה לעניין זה: פרופ' א' ברק, "מעוולים יחד" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (י"ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 479; g. Williams, joint torts and contributory negligence3, 1( 1951,london).

שני הסוגים הראשונים נכללים, כדברי פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בביטוי כללי יותר "מעוולים ביחד", החבים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] והפרשנות שניתנה לה בפסיקה, בין אותו נזק יחד ולחוד. במלים אחרות – אין בדין הישראלי כל הבחנה מעשית בין שני הסוגים הראשונים שאוזכרו לעיל. "הבסיס העיוני לגישה השלטת בישראל הוא, כי לפי פקודת הנזיקין המקומית חייבים מעוולים, האחראים בגין אותו נזק, יחד ולחוד. חבות זו חלה בין אם היו אלה מעוולים במשותף ובין אם היו אלה מעוולים שגרמו בנפרד אותו נזק": ד' פרידמן, נ' כהן,

————–

* פ"ד מב (2), בעמ' .604

 

— סוף עמוד  97 —

"סוגיות בדיני ריבוי חייבים" ספר לובנברג – קובץ מחקרים לזכרו של השופט ה' ש' לובנברג (בורסי, ד' פרידמן ו-י' שילה עורכים, תשמ"ח) 51, .60

.9עניין לנו איפוא בשני הסיווגים הראשונים שלעיל, ובראשם ­"מעוולים במשותף"; האם יש לראות בבעלי הכלבים כאן "מעוולים במשותף"? המונח "joint tortfeasors", צריך לומר, אפוף מסך כבד של ערפל ובלבול בפסיקה ובספרות המשפטית בכלל. היו ניסיונות רבים להגדיר את המונח הזה ולהקים לו מבחנים משפטיים ברורים, אולם סקירת הפסיקה העניפה בנושא מוליכה למסקנה, כי המונח "מעוולים במשותף" (כדברי .th 5,ts. Paul) w.l. prosser and w.p. keeton, on the law of torts 322( 1984,ed., by w.p. keeton): ,… Have meant very different things to different courts" ."…and often to the same court נסתפק איפוא בהגדרה שמביא השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 22/75 [1], בעמ' 707- .708"מזיקים במשותף" הם, לפי הגדרתו:

"א. מזיקים המבצעים את העוולה במסגרת פעולתם המשותפת והמתואמת, היינו מספר מעוולים הפועלים בצוותא חדא למען מטרה אחת.

ב. שנים או יותר החבים בחובה אחת משותפת כלפי הניזוק ואשר גורמים למעשה העוולה, על-ידי הפרתה של החובה האמורה.

ג. המעוול ומי שנושא באחריות שלוחית לעוולתו או המעוול ומי שאחראי למעשהו של המעוול כמסייע, כמייעץ או כיוצא בזה".

.10על פני הדברים נראה לי, כי אין המעוולים שלפנינו (בעלי הכלבים הנושכים) נופלים אף לא באחת מן הקטיגוריות הנ"ל: אין לומר שהיו ביניהם יחס שולח-שלוח, סיוע, ייעוץ וכיוצא בזה; אין לומר שכל המעוולים חבו "חובה משותפת" כלפי הניזוק; ואשר לקטיגוריה הראשונה, נראה לי שגם אין לראות בהם "מעוולים הפועלים בצוותא חדא למען מטרה אחת". ואולם בנקודה זו נטושה מחלוקת בין בעלי הדין שלפנינו, שהדיה נשמעו גם בפסק הדין, והיא תחומה כל כולה בגבולות פסק הדין האנגלי ­[19] (1931) .arneil v. Paterson באותו עניין נדון מקרה של כמה כלבים – בבעלות אנשים שונים ­שטרפו עדר כבשים השייך לתובע. נקבע שהכלבים פעלו בצוותא חדא, ומכאן, לפי 563, at[19] ,viscount hailsham, supraשיש לראות גם בבעלי הכלבים כמי שאחראים, כל אחד מהם, למלוא הנזק שנגרם, ובמונחים שלנו ­מעוולים במשותף.

.11השאלות שנדונו בפסק הדין הן שתיים -

 

— סוף עמוד  98 —

 א. האם נקלטה בארץ הלכת [19] ,arneilלפיה די בכך שהכלבים פעלו בצוותא חדא כדי לעשות את הבעלים מעוולים במשותף? ב. גם אם לא נקלטה ההלכה עד כה – האם מן הראוי שתיקלט? א. האם נקלטה הלכת [19] arneilבישראל? אמנם, פסק הדין האנגלי הנ"ל אוזכר בשני פסקי-דין קרובים לענייננו, אולם נראית לי דעת המשנה לנשיא השופטת בן-פורת, כי בשניהם לא הייתה הלכת [19] arneilצריכה להכרעה, ומכאן שאין לראותה כחלק מפסיקת בית-משפט זה: בע"א 304/68 [2], בעמ' 373, נדונה פרשת עדר בקר השייך למשיבים, שחדר לשדה החיטה של המערערת וגרם נזק. השופט ברנזון אמנם איזכר, כאמור, את פסק-דין [19] arneilהנ"ל, אולם בנסיבות העניין חייב את המשיבים ביחד ולחוד עבור הנזק שגרם עדרם בקובעו, כי המשיבים פעלו בצוותא חדא בהחזיקם את פרותיהם בעדר משותף, תחת השגחתו של רועה אחד, ובכך היו ל"מעוולים במשותף" (ע"א 304/68 [2], בעמ' 371).

בע"א 22/75 [1] הנ"ל שוב אוזכר פסק דין [19] ,arneilאולם ראוי לציין, כי השופט שמגר (כתוארו אז) אינו עומד כלל בע"א 22/75 [1], בעמ' 711, על הבעיתיות של ההלכה האנגלית כפי שהוצגה לעיל (דהיינו: האומנם די בכך שהכלבים פעלו במשותף כדי לעשות את הבעלים למעוולים במשותף?). מה שחשוב מכול: ההכרעה בע"א 22/75 [1] (שני כלי-רכב שפגעו במערער בזה אחר זה והשאלה, שוב, אופן חלוקת הנזק ביניהם, אם בכלל) נפלה על בסיס הקביעה, שהנזק שנגרם למערער שם אינו ניתן לחלוקה.

לפיכך, הגם שהמזיקים הם "מעוולים בנפרד", הרי יחויבו ביחד ולחוד בגין הנזק האחד שגרמו (several concurrent tortfeasors).

יתירה מזו – השופט שמגר מביא באותו עניין את דברי פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 487, שזכו להתייחסות רחבה בסיכומי הצדדים לפנינו ובפסק הדין:

"…אם בעלי הכלבים פעלו בנפרד, יראו בראובן ובשמעון מזיקים שגרמו נזקים נפרדים, וחוסר היכולת לייחס לכל אחד מהם את הכבשים שנטרפו, תכשיל את תביעתו של לוי".

יש לציין, שבדוגמה זו מדבר פרופ' א' ברק בכלבים שפעלו בצוותא חדא, ולמרות זאת – אין די בכך, לדבריו, לעשות גם את בעליהם מעוולים במשותף (ואין נפקא מינה, לדעתי, שהוא מביא בהערת שוליים את איזכור פסק-דין [19] arneilהנ"ל (ראה ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 484).

העולה מן האמור עד כאן: אין לומר כי הלכת [19] arneilמבוססת בדין הישראלי – בפסיקה או בספרות המשפטית שלנו.

ב. האם ראוי שתיקלט הלכת [19] arneilבדין הישראלי?

 

— סוף עמוד  99 —

 על שאלה זו משיבה השופטת המלומדת בן-פורת בפסק הדין בלאו רבתי. עמדתה נראית לי, אולם מהטעמים הבאים: (1) השופטת המלומדת בן-פורת מוצאת, כי שורשיה של הלכת [19] arneilנעוצים בשינוי החוק האנגלי עקב חקיקת ה- 1906, ,dog actשקבע (בסעיף 1) כי האחריות של בעלים בגין נזקי כלביהם אינה תלויה (כמקודם) ברשלנות בעל הכלב, אלא הינה אחריות מוחלטת. שינוי חקיקתי זה הוא שגרם, לדעתה, לבית המשפט האנגלי לראות במעשי הכלבים בצוותא פעולה משותפת של בעליהם, ומכאן החבות (של בעלי הכלבים) ביחד ולחוד, אפילו במציאות כלל לא הכירו איש את רעהו ולא שיתפו כלל עולה. סובר אני, כי שורשה של ההלכה אינו בשינוי החוק, והגיונה הוא בטעם אחר. אבאר וארחיב.

השופטים בעניין [19] arneilהיו מודעים היטב להבחנה בין שאלת האחריות של בעלי הכלבים למעשי כלביהם ובין שאלת היקף החבות בנזק. אומר 563viscount hailsham, at: :…there are two elements which have to be determined" first, the element of liability, and secondly, when Only alters the liability is estabilished the element of damage… I think(ד' ל' – 1906,the dog act) the statute Common law rule on the question of liability. Once liability is .estabilshed, then the ordinary measure of damage has to be applied ."… Has done"that dog" it has to be ascertained how much injury (ההדגשות שלי – ד' ל').

יוצא, שלא החוק החדש (מ-1906) הוא דווקא שגרם לניסוח הלכת [19] arneilכפי שהיא, כמבואר בציטוט דלעיל. ממילא, אין בהיעדר חוק כזה אצלנו (פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בסעיף 40, אינה מטילה אחריות מוחלטת על הבעלים למעשי כלבו) כדי למנוע אימוץ ההלכה האנגלית הנדונה, אם אמנם נמצא, כי ראוי, מבחינת עקרונותינו והמדיניות הרצויה, לעשות כן.

(2) השופטת המלומדת בן-פורת מזכירה בין היתר את פסק-דין piper[20] (1917) v. Winnifrith and leppardכדוגמה למקרה שנדון על-פי המצב המשפטי באנגליה קודם לשינוי החוק, ואכן נפסק שם, שאין די בפעולה משותפת של הכלבים לעשות את בעליהם מעוולים במשותף (גם שם מדובר היה בשני כלבים, של שני בעלים שונים, שטרפו את הכבשים של התובע). מעיר בא-כוח העותר, כי פסק-דין [20] piperהנ"ל ניתן בשנת 1917, היינו, כמוהו כפסק-דין [19] arneilנפסק אחרי ה- .dog actנעיר אנו, כי גם אם נכונה תשובתו של בא-כוח המשיבים לטענה זו, המציין כי אין לדעת מתי אירע המקרה נושא הדיון שם (ואכן בפסק הדין כולו לא מצאנו איזכור כלשהו לחוק הנדון), עדיין קשה הניח, כי לו אכן נדון עניין [20] Piperעל בסיס מצב משפטי שונה, לא היה viscount hailshamמתייחס לעובדה זו, בהתמודדו עם הפסק האמור השונה מפסיקתו בעניין [19] .arneilהוא קובע, לעומת זאת, כי ה-"read note" בעניין [20] piperאינו מדויק, וכי ספק בעיניו אם פסק-דין זה "דווח" כראוי, שכן לא מצא בעובדות כל ראיה לכך שהכלבים עצמם פעלו במשותף ,, supra[19] arneil) .( 564at

 

— סוף עמוד  100 —

נראה לי, בכל הכבוד, שגם בכך אין כדי ליישב את הסתירה שבין שני פסקי הדין האנגליים ואת דבריו של justice atkinבפסק-דין [20] piperהמנוגדים תכלית הניגוד להלכת [19] arneilשאוזכרה לעיל; אומר , atkin 109, at[20] supra: The defendants were not joint owners of either dog or both" dogs, and they were not joint tortfeasors because the dogs For instance, they might acted together. To make them so some connected action by the;owners together must be proved . Have been shown to have both set the dogs on to attack the"sheep together אגב, g. Williamsבספרו ( 1939,cambridge) liability for animalsמוצא דרך אחרת ליישב בין שני פסקי הדין במוצאו, כי בעניין [20] piperסייגו השופטים ואמרו, שכל אחד מהבעלים היה מחויב עבור כל הנזק, אילו נקבע שכל אחד מהכלבים גרם לנזק כולו. וסייג זה, אליבא דוויליאמס, אומץ בעניין [19] .arneilאמור מעתה, כי אי הבהירות בסוגיה זו טרם יושבה להנחת הדעת במקום לידתן של ההלכות, ונראה לי שלא לנו לטרוח ביישום סתירות אלה שבין פסקי-דין אנגליים. די לענייננו שנבחן את הלכת [19] ,arneilבמידה שהיא קיימת באנגליה, נעמוד על הגיונה ועל תכליתה, ונחליט לעצמנו, עד כמה ראוי ורצוי שתאומץ אצלנו.

.13נראה לי, כי ראוי שהשאלה תנוסח כך: האם על-פי העקרונות הנוהגים אצלנו לחיוב בעלים של בעלי חיים למעשי קניינם, ועל-פי העקרונות הבסיסיים של דיני הנזיקין בישראל, יש לראות בבעלי כלבים "מעוולים במשותף" אך ורק משום שכלביהם פעלו במשותף? יפה לעניין זה ההגדרה הכללית למונח "joint tortfeasors" בספרם של .nd ed., f.v. harper, f 2,boston and toronto) james. O.s. gray, the law of torts 1, at . 3Vol( .1986לפי ההגדרה שם יש להשתמש במונח "joint tort" רק כאשר: …The behaviour of two or more tortfeasors is such as to" make it proper to treat the conduct of each as the conduct ."of the others as well איני רואה כל טעם הגיוני לקבוע, שהתנהגותם של שני בעלי כלבים, שלא הכירו זה את זה מעודם (במקרה שלנו – אפשר שהבעלים האחר אינו קיים כלל), שאין ביניהם יחסי שליחות, ייעוץ, סיוע, שידול או יחסי קרבה אחרים כלשהם, הינה בבחינת התנהגות של "מעוולים במשותף", וזאת אך משום שכלביהם נקלעו ל"מסע משותף" שנסתיים בנזק.

"מסע משותף" כזה בהחלט היה בעניננו (בניגוד לטענת בא-כוח המשיבים, בעמ' 6, 7לסיכומיו, שניסה ליצור הבחנה, מלאכותית לטעמי, בין כלבים הפועלים "במסע משותף" ובין הכלבים הפועלים "בנפרד אם כי בו זמנית" – שזה, לטענתו, המקרה שלפנינו). אין ספק, והדבר אף נקבע כעובדה בשתי הערכאות הקודמות, שמתקיים כאן "joint expedition" של הכלבים (כלשונו של 323,williams, supra), אך, כאמור, אין די בכך כדי לעשות את הבעלים – היינו המשיבים שלפנינו – מעוולים במשותף. כך סברה אכן השופטת נתניהו בחוות-דעתה היא.

 

— סוף עמוד  101 —

 מעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד, בלתי ניתן לחלוקה

.14קודם שנפנה לדון בהלכה המבוססת בעניין זה, בהיקפה ובתחולתה בנסיבות העניין שלפנינו, שומה עלינו לפנות לטענה מקדמית של בא-כוח המשיבים, שלפיה אין זה מתפקידו של בית-משפט זה, בשבתו לדיון נוסף, לשנות קביעות עובדתיות של דרגה קודמת – והרי שופטי הערעור קבעו, כי השאלה אם הנזק ניתן או בלתי ניתן לחלוקה היא שאלה שבעובדה! מכאן, אליבא דבא-כוח המשיבים, משנקבע, כעובדה, שהנזק ניתן לחלוקה, לפי הקריטריון שנקבע בפסק הדין בערעור – אל לו לבית-משפט זה בדיון הנוסף להתערב בקביעה העובדתית הנ"ל (ונסמכים הם על ד"נ 11/60 [3]; ד"נ 21/85 [4], בעמ' 140). טענה זו מוזרה היא בעיניי, בלשון המעטה.

דומה כי בא-כוח המשיבים המלומד אוחז כאן, במרץ, את המקל בשני קצותיו ומבקש ליהנות מכל העולמות. ממה נפשך: אם אכן לפנינו שאלה שבעובדה, ממילא מה היה לו לבית המשפט שישב בערעור להתערב בקביעה העובדתית של השופטת בדרגה הראשונה, לפיה אין הנזק ניתן לחלוקה? ואם התערבו ושינו את הקביעה, אמנם לרווחתם של המשיבים, מה להם כי ילינו על כך שאנו, בדיון הנוסף, נברר מחדש סוגיה זו ונרשה לעצמנו התערבות, אם נמצאה מוצדקת. ואם אין זו שאלה שבעובדה, אלא שאלה שבחוק, כדעת שופטי הרוב בפסק הדין, שוב אין כל בעיה לדון בשאלה זו בדיון הנוסף, גם לשיטת בא-כוח המשיבים.

דבר אחד ברור: השאלה, אם סוגיה מסוימת היא מטבעה שאלה שבחוק או שאלה שבעבדה, שאלה זו היא עצמה הינה סוגיה משפטית אליבא דכולי עלמא, ושאלה זו, בין היתר, עומדת לדיון כאן.

ייאמר ויודגש: הקביעה בפסק הדין הייתה והינה קביעה משפטית טהורה, המצריכה בירור וליבון מעמיקים. והרי זו השאלה האמיתית הטעונה הכרעה בענייננו (על-פי העובדות המוכחות): משמקובל על הכול, שאין בחומר הראיות די כדי לחלק את הנזק בין המעוולים השונים ולייחס חלקים מסוימים לכל אחד מהם, מתי יוכל בית המשפט, אם בכלל, לאכוף על הצדדים קריטריון סביר לחלוקת הנזק, על-פי סוג הכלבים, עוצמתם וכיוצא בזה, ומתי יהא על בית המשפט "להרים ידיים" ולהודות, שכל חלוקה שהיא תהא שרירותית ובלתי ראויה, ומכאן להקים ל"מעוולים בנפרד" חבות ביחד ולחוד בגין הנזק ה"אחד" שגרמו? שופטי הרוב בפסק הדין בחרו באפשרות הראשונה והחילו "קריטריון הסתברותי", שנראה סביר בעיניהם, כפועל יוצא מהשקפה משפטית מסוימת שהייתה נר לרגליהם (ותידון בהמשך). ואילו השופטת במיעוט סברה אחרת, ונימוקיה הטובים מה. זוהי הרי הסוגיה המרכזית נושא הדיון הנוסף שלפנינו ולא קביעה עובדתית כלשהי, הנסמכת על חומר ראיות כלשהו.

מכאן, שאין מניעה לדון בדבר במסגרת הליך זה, ומכל מקום, כדברי בא-כוח העותר בדברי התשובה שלו (עמ' 13), הביקורת של בא-כוח המשיבים על החלטת כבוד הנשיא לאפשר קיום דיון נוסף על פסק הדין אינה רלוואנטית עוד. מה גם שהמשיבים טענו זאת עוד בתשובתם לעתירה, וכבוד הנשיא, בעצם החלטתו לקיים דיון נוסף, דחה טענה זו לגופה.

 

— סוף עמוד 102 —

 .15ההלכה הקיימת

באחד הסכימו כל שלושת השופטים בערעור: קיימת הלכה מבוססת ומושרשת בדין הישראלי, לפיה מזיקים נפרדים, שגרמו לניזוק נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, חבים יחד ולחוד לכל הנזק בשלמותו (ראה דברי השופטת בן-פורת* אם כי היא מוסיפה: "אין דעתי נוחה, בכל הכבוד, מהלכה זו", ומנמקת; ודברי השופטת נתניהו**).

מקורה המדויק של הלכה זו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שנוי, במידת מה, במחלוקת (השופט ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 86, סבור כי סעיף 11לפקודה, הדן במעוולים במשותף, הוא מקור החבות המשותפת. ואילו השופט שמגר, כתוארו אז, מוצא את מקור ההלכה בסעיפים 64ו- 84לפקודה – ראה ע"א 22/75 [1]). אולם בין כך ובין כך אין חולק, כי ההלכה בישראל (בעקבות ההלכה האנגלית) מבוססת ומעוגנת בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולפיה הדין הוא, שמעוולים בנפרד, שגרמו נזק שאינו ניתן להפרדה, חבים כל אחד בנזק כולו, כמו מעוולים במשותף. ראה: ע"א 22/75 [1] הנ"ל; ע"א 488/78 [5]; ע"א 594/82 [6]; וכן דברי פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' .480

.16מתי נראה בנזק שנגרם נזק בלתי ניתן לחלוקה?

השאלה שבמוקד ענייננו, שהייתה גם לסלע המחלוקת העיקרי בין שופטי הערעור, היא, אמנם, מתי נראה בנזק שנגרם נזק כזה שהוא בלתי ניתן לחלוקה. התשובה תהא קלה ופשוטה במקרה כגון זה שמתאר השופט ברנזון, בע"א 22/75 [1] הנ"ל, בעמ' 706:

"ראובן ושמעון תוקפים את לוי וכל אחד מהם גורם לו חבלה מיוחדת. זה מחית לו מהלומה ומפצח את ראשו וזה מוציא לו מספר שיניים במכת אגרוף בפיו. כאן ניתן להבדיל בין הנזק שכל אחד מן התוקפים גרם לנתקף ואף שהדבר נעשה בעת ובעונה אחת נושא כל אחד באחריות רק לנזק שנגרם על-ידו".

ראה לעניין זה גם: h. Street, the law of torts 582( 1988,.th ed 8,london).

לא כן הדבר במקרים מורכבים אחרים, דומים יותר או פחות לזה שלפנינו. במקרי גבול כאלה יתקשו בתי המשפט הרבה יותר בבואם להחליט, אם לפניהם "יחידת נזק אחת" שאינה ניתנת לחלוקה, כמאמר השופט stableבפסק הדין האנגלי , at[21] (1924) . Bank view mill v. Nelson corpn483, או שמא ניתן להתייחס אל הנזק כבר-חלוקה ולחלקו על-פי קנה מידה יחסי כלשהו בין המעוולים השונים.

.17בספרות ובפסיקה שסקרתי מצאתי, כי כל העוסקים בנושא נתקלו באותה דילמה. אין הם מתקשים במתן תשובה במקרים כגון אלה:

———————-

* פ"ד מב (2), בעמ' .583

** שם, בעמ' .595594

 

— סוף עמוד  103 —

א. כל אחד מהמעוולים יכול היה לגרום למלוא הנזק.

ב. כאשר כל אחד מהמעוולים יכול שלא גרם כל חלק שהוא מהנזק.

נתקלים הם בקושי מחריף והולך כל אימת שהם נדרשים לאזור הדמדומים כבענייננו, לאמור: ג. כשמעשה של כל אחד מהמעוולים יכול היה לגרום לחלק מן הנזק, אך לא לכולו. ראה: 25,. 18harper, james, gray, supra, at במסגרת קטיגוריית המקרים הללו – שהם, כאמור, גבוליים, גמישים וקשים להבחנה – יש מקום לסיווג משני בשני תת-מקרים אפשריים כאלה: א. כשכמות התרומה של כל מעוול לנזק או שיעורה ניתנים לקביעה באופן סביר.

ב. כשכמות התרומה של כל אחד מהמעוולים או שיעורה אינם ניתנים להוכחה על-פי קנה מידה סביר כלשהו. ראה – concurrent but" m. Gendel 19" joint liability for entire damages:independent wrongdoers 631, 630(31-1970) . Calif. L. Rev- שם המחבר המלומד הצר על כך שבתי המשפט בארצו, לסברתו, לא היו מודעים דיים לעצם קיומה של הבחנה כנ"ל, ומכאן, לדעתו, הקושי בניתוח הפסיקה המנחה בנושא. איני בטוח, אם ביקורת זו מוצדקת היא, אולם לבטח יהא זה נכון לחפש בכל מקרה ומקרה אחר קנה מידה סביר כלשהו לחלוקת הנזק בין המעוולים השונים ולפסוק על חלוקת הנזק בהתאם, ככל שניתן לעשות זאת בדרך סבירה והגיונית בנסיבות העניין. נמצא ביטוי לכך ב-. A, at p 433,restatement, second, torts 436לאמור: … While not so clearly marked out as severable into distinct" rational basis, and of fair apportionment among the causes parts, are still capable of division upon a reasonable and ."responsible דברים דומים ניתן למצוא בספרם של 345prosser and keeton, supra, at Where a factual basis can be found for some rough practical" a cause in fact it is likely that the apportionment will be part of the harm of which that defendant's conduct has been apportionment, which limits a defendant's liability to that ."made

ההכרעה, על-פי מרבית המלומדים, מתקבלת לפי שיקולים מעשיים בעיקרם, כדברי ,.th ed 7,sydney) fleming, the law of torts .j.g 180(1987: Whether injury is susceptible apportionment seems to depend" ."on pragmatic rather than purely theoretical considerations

 

— סוף עמוד  104 —

 ואכן, דומה ששיקולים אלה הם שהנחו את השופט ברנזון בע"א 304/68 [2] הנ"ל בחלקו על בסיס הגיוני כזה את הנזק שנגרם בשלושה ימים לשדה החיטה לשלושה חלקים שווים, וייחס לעדרם של המשיבים את שליש הנזק בלבד. אכן, כדברי המשנה לנשיא, השופטת המלומדת בן-פורת, נעשתה שם חלוקה זו "כדרך היחידה הצודקת, כאשר אין אינדיקאציה לחלוקה צודקת יותר"*.

אך האם תמיד תהא זו "הדרך היחידה הצודקת"?

הם יש לעולם למצוא, או שמא להמציא, קנה מידה כלשהו לחלוקה, או שמא גם לקטיגוריה האחרת שעניינה "נזק שאינו ניתן לחלוקה" ישנם גבולות מחיה ברורים ולא בהכרח מינימליים? גבולות שבגדרם נאמר כי כל קנה מידה לחלוקת נזק כזה יהא שרירותי ובלתי סביר, ולפיכך יש לייחס למעוולים חבות ביחד ולחוד.

נראה לי, כי אל לנו לצמצם אפשרות זו בצורה מרחיקת לכת, שמא מתוך רצון להגיע לכלל חלוקה כלשהי כדי לעשות צדק עם האחד, נימצא מעקמים את העובדות ומקפחים את האחר. אכן, ככל שניתן באופן סביר והגיוני להצביע על חלוקה צודקת, נעדיף זאת. כדברים הנכוחים שב- restatement, supra: Where such apportionment can be made without injustice to any" ."of the parties, the court may require it to be made .18אך הכול במסגרת הסביר, ההגיוני והצודק באמת בנסיבות המקרה. אמור מעתה, כי כל מקרה ומקרה ראוי לו להיבחן על-פי מכלול המרכיבים והאפשרויות.

הצורך למנוע גרימת אי צדק לניזוק והשיקול הפרגמטי שביסוד הכרעה כזו מסבירים את המכנה המשותף לאותם מקרים שבהם נקבע הנזק כבר-חלוקה: כך, למשל, כשחמישה כלבים חודרים לחווה וטורפים 10כבשים ( ,restatement, supraדוגמה 3); כשמים או נפט יוצאים משני מקורות ומציפים את חוות התובע או את הנהר הסמוך (. Ibidדוגמאות 4, 5) – כולם מקרים המתוארים תיאור כללי בספרם הידוע של .h.l.a. hart and t 225( 1985,.nd. Ed 2,oxford) honore, causation in the law: ,… Things separately identifiable or measurable by number" ."quantity, weight, length, etc., so many items אך נראה לי, בלי לקבוע מסמרות בעניין, כי מקרים של גרימת נזק לאדם, שבהם אין ראיות לפיהן אפשר לייחס חלקים מסוימים של הנזק למעוול זה או אחר, קשה שייפלו בגדר הקטיגוריות דלעיל, ואל לנו ליפול בפח ה­ seperate incrusionsכדברי williamsבספרו liability for

—————-

* פ"ד מב (2), בעמ' .588

 

— סוף עמוד  105 —

 .Animals, supraגם אם מדובר בנשיכות נפרדות של כלבים (בין אם בתקיפות נפרדות כדברי williamsובין אם בתקיפה מתמשכת אחת) – עדיין יש לבדוק, אם אמנם ניתן "לחלק" את הנשיכות בין הכלבים השונים במבחן סביר, הגיוני וצודק.

227hart and honore, supra, atמדגישים את הקושי בחלוקת נזקי הגוף: …There will be, e.g. in cases of personal injury, other" , in the"severance" problems, more properly called those of . Assessment of the amounts contributed by separate factors to"and intensive magnitude like pain הכאב הנגרם לאדם שסובל מנזק מידי כמה מעוולים, כמו גם הנזק הנפשי שנגרם לו, ודאי אינם ניתנים לחלוקה על-פי כל קנה מידה שהוא, כאמור בפסק-דין מרכזי בסוגיה זו dingle v. Associated newspapers543- 542, at[22] (1961) .ltd: If four men, acting severally and not in concert, strike" the plaintiff one after another and as a result of his Loses a month's wages, each wrongdoer is liable to injuries he suffers shock and is detained in hospital and Is one injury[it] .. Caused in part by all four defendants. It is essential for compensate for he whole loss of earnings"this purpose that the loss should be one and indivisible וכי באמת ובתמים יכול בית-משפט למדוד כאב וסבל כה איומים, כבענייננו, למשל בפלס? הדוגמה הקלאסית בהקשר זה היא מקרה שבו שתי מכוניות מתנגשות זו בזו, עקב רשלנותו הנפרדת של כל אחד מנהגיהן וגורמות בהתנגשותן נזק לצד שלישי – הולך רגל, או נוסע באחת המכוניות. השופט שמגר מביא את הדוגמה הזו בע"א 22/75 [1] הנ"ל, ולצדה דוגמה אחרת – כשנהג אוטובוס עוצר פתאום (ברשלנות) לאחר שהבחין, מאוחר מדיי, במכונית בלתי מוארת החונה על הכביש. התוצאה: אחד מנוסעי האוטובוס נפצע (ע"א 151/53 [7], בעמ' 425): בכל המקרים הללו קובע השופט שמגר (כתוארו אז) (ע"א 22/75 [1], בעמ' 708):

"אין זיקה כלשהי, הקודמת למעשי העוולה הנפרדים, בין המזיקים לבין עצמם והקשר ביניהם נוצר עקב גרימת הנזק האחד, אשר איננו ניתן להפרדה".

קביעה גורפת עוד יותר מצאנו בפסק הדין האמריקני (1978) todorovich . Chrysler co. V[14], משם עולה, שפציעות שנגרמו לאדם בתאונה אחת הינן בבחינת נזק שאינו ניתן לחלוקה.

מן הכלל אל הפרט

.19כיצד נשליך מכל האמור עד כאן על המקרה שלפנינו? האם ניתן להציב קריטריון סביר והגיוני כלשהו לחלוקת הנזק, שנגרם לעותר שלפנינו, בין המזיקים השונים?

 

— סוף עמוד  106 —

 .20המשנה לנשיא, השופטת המלומדת בן-פורת, קובעת בפסק הדין, שהתשובה חיובית, והיא עוד מוסיפה ומדגישה*:

"אם זה אינו מקרה שבו מתבקש לחלק את האחריות לנזק בשווה, לא אדע באילו נסיבות תתאפשר חלוקה כזאת, להוציא קרים בהם יודעים בבירור באיזה חלק של הגוף נגס כל כלב בבשרו של הנתקף".

קביעה נחרצת זו אינה מקובלת עלי, שכן מרחיקת לכת היא מדיי ויש בה דומני כדי דלדול כוחה ומשמעותה של ההלכה בדבר נזק שאינו ניתן לחלוקה. והרי הלכה זו מושרשת ומקובלת עלינו משנים, וכוחה רב לה עדיין.

נראה לי, כי גם השופטת המלומדת בן-פורת** אינה רוצה בכך, שהרי היא עצמה מאבחנת את פסק הדין בע"א 22/75 [1] בקובעה ששם "אכן לא היה שום בסיס ראציונאלי להערכת חלקו של כל אחד מהמזיקים. לא ניתן היה לברר מה הייתה עוצמת הפגיעה של הרכב הראשון ואם די היה בה כדי לגרום לכל הנזק שנוצר. אותם דברים נכונים גם לגבי הרכב השני".

גם השופט בך מאבחן את מקרי תאונות הדרכים ומצדיק את אי-חלוקת הנזק במקרים הללו***.

עד כאן הדברים מקובלים עלי, שהרי לא ייתכן אחרת. אם כך הוא הדבר, ואכן כך, מה פשר ההבחנה בין תאונת הדרכים לבין תקיפת הכלבים הפראית? .21דומה בעיניי שנהפוך הוא: הרי במקרה שבו מעורבות כמה מכוניות ניתן לנסות ולקבוע את עוצמת הפגיעה של כל אחת מהן לפי מהירות הנסיעה, דגם המכונית, גודלה, אפשרויות הבלימה הגלומות בה וכו'. לעומת זאת, כשהמדובר בכלבים סבורני שקריטריון כזה לא יכול לתפוס. מנין לנו מידת הזעם שבה תקף כל אחד מן הכלבים? מנין לנו מידע כלשהו על כושר הפגיעה הרעה שלו ברגע נתון? מנין לנו מה הנתונים הסביבתיים המשפיעים על שטף המתקפה שלו ומידת השפעתם של נתונים אלה? נוכח חומרת המקרה, כשגלוי וידוע לנו כי שני הכלבים רבי העוצמה של המשיבים דרכם היא לילך ולהזיק, לנשוך ולנגוס, בעלי חיים מועדים הם לתקוף ולפגוע, מי לידנו יתקע כי אותו נזק עצמו במלוא היקפו, הן מהבחינה הנפשית והן מהבחינה הפיסית, לא היה נגרם גם ללא סיועו של הכלב השלישי הנעלם, שטיבו לא התברר די הצורך? יש כל היסוד להניח, כי כך אמנם הייתה התוצאה גם מחמת טירוף תקיפתם של השניים, וכי הסבל, הכאב, עוגמת הנפש והזעזוע לא היו פחותים בכהוא זה. האם נגיסת אפילו שני שלישים מהיד, אם נפחית מתימטית ותיאורטית נגיסות הכלב השלישי, לא הייתה מחייבת אותו תהליך

————

* פ"ד מב (2), בעמ' .592

** שם, בעמ' .585

*** שם, בעמ' .607

 

— סוף עמוד  107 —

ניתוחים מכאיבים ואישפוז ממושך מתיש ומתסכל, על אחת כמה וכמה, כאמור, כשאין ולא יכולים להיות בידינו כל נתונים על הכלב השלישי שתקף: טבעו, עוצמתו, רקעו, מידת המועדות שלו – אפילו גזעו – אינם לגמרי ברורים.

גם עוצמת הכלבים האחרים, כאמור, אינה ברורה לחלוטין, ודאי לא כפי שבאה לידי ביטוי בנתונים ובנסיבות בשעת התקיפה. מכאן, שקשה להסכים עם מסקנה כה החלטית ופשוטה בדבר חלוקה שווה של הנזק בין שלושת הכלבים שתקפו.

ועניין נוסף: ישנם נזקים, אשר מעצם טבעם ("תיאורטית" בלשונם של harper, james, gray) אינם ניתנים לחלוקה סבירה כלשהי. אומרים 347prosser and keeton, supra, at: Certain results, by their very nature, are obviously" death is .incapable of any reasonable or practical division . Such a result, and so is a broken leg or any single"…wound פצע יחיד (כמו מוות) הוא, איפוא, מטבעו, נזק שאינו ניתן לחלוקה על-פי אמת מידה סבירה כלשהי. מעבר לתמיהה עליה מצביעה השופטת נתניהו* – שלו נפצע העותר רק פצע אחד, היה זכאי לתבוע, גם לגישת הרוב, את מלוא נזקיו, ומשנפגע פגיעות כה רבות ושונות נראה הנזק בעיניהם ניתן לחלוקה. מעבר לכך: נראה לי, כי ראוי לבחון כאן, האומנם גרם כל אחד מהכלבים ל"פצע" נפרד? מנין לנו שפצעים מסוימים לא נגרמו, כל אחד, בידי שניים מן הכלבים ביחד או בידי שלושתם? לפי התיאור שמובא בפסק הדין של השופטת המלומדת בדרגה הראשונה זו אפשרות סבירה בהחלט, וההיגיון מחייב זאת, שהרי כך היה:**

"כשהופל התובע על ידי הכלבים, נגרמו לו שני שברים, האחד – בראש זרוע ימין והשני בעצם הירך. בנוסף לזה נגרם נזק רציני לשוק השמאלית, ששם כאמור טרפו הכלבים את בשרו עד לעצם…".

איך ניתן לחלק את השבר שנגרם לו בזרוע כשהופל על-ידי הכלבים? איך ניתן לחלק את השבר שנגרם לו רק בעצם הירך? איך ניתן לחלק בין הכלבים את הבשר שנטרף מגופו? נראה לי, כי די בתיאור הפלאסטי הקשה הזה כדי להצביע בבירור, כי ניסיון החלוקה הוא למעשה מאולץ ואינו עומד במבחן המציאות והסבירות במקרה דנן.

————–

* פ"ד מב (2), בעמ' .600

** פ"מ תשמ"ד (1), בעמ' .201

 

— סוף עמוד  108 —

 .22מאמץ אני, על-כן, במקרה זה את מסקנת השופטת נתניהו* לאמור:

"כל השלושה תקפו יחדיו ולא ניתן לייחס לאחד מהם לבד או בנפרד את הפגיעה באבר זה או אחר של המשיב או את הפגיעה הנפשית בו. כל שניתן לומר הוא, שכתוצאה מהפגיעות של כולם גם יחד הפך המשיב, אדם שהיה בריא ופעיל על-אף גילו, לשבר כלי".

ובהמשך היא מבחינה בין המקרה הזה לבין ע"א 304/68 [2] הנ"ל (שם כאמור חולק הנזק באופן שווה בין שלושת הכלבים), וגם הבחנה זו מקובלת עלי:

"ההבדל טמון לא רק בכך ששם נקבע שכל הכלבים היו אכזרים ופראים במידה שווה, מה שאין כן במקרה שלנו. ההבדל מצוי גם בכך, ששם נגרם הנזק לכמה כבשים, והדבר ניתן היה לחלוקה לפי מספר הכבשים, ואילו כאן נגרם הנזק לאדם אחד, שהפך מאדם בריא לשבר כלי. וכי ניתן לומר שכל אחד מהכלבים גרם נזק לשליש אדם?" .23אסכם פרק זה ואומר, שהמקרה דנן תואם אחד מאותם מצבים שמתאר השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 22/75 [1] הנ"ל, בעמ' 711:

"רבים המצבים בהם גרמו כל אחד מהמזיקים בנפרד נזק שהוא כביכול נפרד, אך קביעת חלקו של כל מזיק בנזק וזקיפת כל מרכיב של הנזק לחובתו של מזיק פלוני, יוצרת קשיים מעשיים רבים. יש ומעשי העוולה הנפרדים כה משולבים מבחינת השתלשלות האירועים עד שאין אפשרות להתיר את הקשר הסבוך כדי לייחס כל מרכיב ממרכיבי הנזק לאחד מן המזיקים".

ודברים דומים אומר הנשיא שמגר בפסק-דין מאוחר יותר ע"א 594/82 [6], בעמ' .67

העברת נטל ההוכחה כמכשיר לעשיית צדק

.24ה- restatementהאמריקני קובע, כאמור, "שסתום" של שיקול-דעת שיפוטי, שלפיו לא תופעל חלוקה "סטטיסטית" כלשהי, אם עלול הדבר לגרום אי-צדק. כדי למנוע אי-צדק כזה העלול להיגרם במקרה בו נכשל התובע בהוכחת מידת הנזק המדויקת שגרם לו כל אחד מהמזיקים ובשל כך להישאר וידיו על ראשו (מצב שעל-פי הדין אצלנו אכן אינו אפשרי – ראה דברי המשנה לנשיא השופטת המלומדת בן-פורת**, שם היא מפנה לע"א 304/68 [2] עושה שיטת המשפט האנגלו-אמריקנית שימוש מאסיבי במכשיר של העתקת נטל ההוכחה, כפי שבא הדבר לידי ביטוי ב- 433,restatement, supra 441 ., At p(2)B:

—————

* שם, בעמ' .599

** שם, בעמ' .585

 

— סוף עמוד  109 —

Where the tortious conduct of two or more actors has combined to" bring about harm to the plaintiff and one or more of the actors Seeks to limit his liability on the ground that the harm is Apportionment is upon each such actor. Capable of apportionment among them, the burden of proof as to the פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 484, מזכיר את הכלל בדבר העברת נטל ההוכחה ומציין ביקורת שנמתחה עליו במאמרו של 24t. Brian 331(1961) . Mod. L. Rev"examined-cook v. Lewis re" ,.hogan אלא שעיון באותו מאמר מעלה, כי ביקורתו של hoganמתרכזת במקרה בו מוטל על הנתבע הנטל להוכיח מי מבין שני מזיקים אפשריים גרם את הנזק, ולא נמתחת ביקורת לעניין העתקת נטל ההוכחה בסוגיית מידת הנזק שגרם כל אחד ואופן חלוקתו.

עוד בע"א 304/68 [2], בעמ' 371, אצלנו, מזכיר השופט ברנזון את הכלל הזה (בהקשר לבעלים של כלבים הפועלים ב"מסע משותף"), קובע חבות ביחד ולחוד ומוסיף מפי williams, liability for animals, supra, at323:

"מבחינה עיונית אפשרי הדבר שאחד הנתבעים יוכל לזכות את בעל החי שלו מחלק מסויים של הנזק, ואולם הוכחה כזאת בהכרח תהא קשה מאד והחובה להוכיח זאת היא ללא ספק על הנתבע" (ההדגשה שלי – ד' ל').

וגם ה-.444b, at p 433, restatement, supraהאמריקני מדבר ב"נטל הבאת ראיות ממש": In such a case the defendant may justly be required to" . Assume the burden of producing that evidence, or if he is"not able to do so, of bearing the full responsibility נטל ההוכחה בענייננו .25האם עמדו המשיבים שלפנינו בנטל הזה? השופטת המלומדת בן-פורת סברה שכן*:

"לפיכך, אף אם נאמץ את ההשקפה הרווחת בארצות-הברית, שנטל הראיה שהנזק ניתן לחלוקה רובץ על המעוולים, יצאו המערערים ידי חובתם משהוכחו העובדות כמתואר".

—————-

* שם, בעמ' .592

 

— סוף עמוד  110 —

 האומנם? נבדוק באילו עובדות מדובר:

אכן העותר עצמו העיד, ששלושה כלבים תקפו אותו, ורק את בעלותם של המשיבים של שניים מהם הצליח להוכיח – אך בכל זאת ראוי להזכיר כי השופטת בדרגה הראשונה קבעה כי "לפחות שניים מכלביהם השתתפו בתקיפה". נכון הוא, כי בסיכומו של דבר "הייתה 'מוכנה להניח'… שאכן היו שם עוד שני כלבים זרים שאחד נשך והשני רק נבח" (ההדגשה שלי – הציטוט מתוך פסק הדין*).

.26אפילו נחזיק גם אנחנו באותה הנחה – היינו ששלושה כלבים תקפו, שניים של המשיבים והשלישי כלב זר (וזו אכן התשתית העובדתית שהנחנו בפתח הדברים) – עדיין נראית לי טענת העותר לעניין אי-עמידת המשיבים בנטל הראיה האמור: א. המשיבים עצמם טענו לפני בית המשפט בערעור, כי "הנזק שגרם הכלב הזר אינו ידוע…", והשופטת בן-פורת מביאה את הדברים בפסק הדין**. ואם הנזק שגרם השלישי אינו ידוע, ממילא אין כל ידיעה גם על הנזק שנגרם על-ידי הכלבים האחרים, אלה כלבי המשיבים.

ב. המשיבים לא הביאו כל ראיה העשויה ללמד כי הכלבים שתקפו את העותר שווים בגודלם או במזגם או בעוצמת תקיפתם. השופטת המלומדת בן­פורת מסיקה שוויון כזה, כנראה, על סמך הנחה ש"כלבי המערערים הם מסוג דוברמן, ואילו הכלב השלישי תואר כ'כלב-זאב'"**.

השופטת בדרגה הראשונה, לעומת זאת, דיברה על שני כלבים "מסוג רוטויילר"*** של המשיבים, ואם כי היא לא התייחסה לגזעו של הכלב הזר, הרי העד ירדני, שעדותו הייתה נאמנה על בית המשפט, העיד, כי הכלבים הזרים היו "כלבי זאב".

יוצא איפוא, שגם גזעם של הכלבים התוקפים – אלה של המשיבים וזה הזר – אינו לגמרי ברור, על אחת כמה וכמה עוצמתם ורוע פגיעתם.

.27מסקנתי היא, כי בנסיבות המקרה, כמוכח, אין מנוס מן הקביעה, שהמשיבים לא עמדו בנטל המוטל על כתפיהם, נטל שהעתקתו אליהם פורשה כך על-ידי 29harper, james, gray, supra, at: In practical effect the court is holding, at least" implicitly, that as far as the plaintiff is concerned the ."harm is indivisible

————–

* שם, בעמ' .596

** שם, בעמ' .580

*** פ"מ תשמ"ד (1), בעמ' .195

 

— סוף עמוד  111 —

 הקטע צוטט בהסכמה בעניין michie et al. V. Great lakes steel 217, at[15] (1974) . .division, national steel coואפילו תאמר, כי כפות המאזניים מעוינות ואין הדבר לכאן או לכאן (אם כי במקרה כזה ניגף הנושא בנטל) – גם אז אמר המלומד wigrmoreבעניין זה: Wherever there is any doubt at all as to how much each" : caused, take the burden of proof off the innocent sufferer Make anyone of them pay for the whole and then let them do Joint tortfeasors and their own figuring among themselves as to what is the share" ,j.h. wigmore) " of blame for each 458(1923) . Ill. L. Rev 17"severance of damages מובא בספרם של lee and lindhall, modern tort law( 1988,.revised ed) litigation& liability .28סבורני, שהמקרה שלנו נופל בדיוק בגדר המקרים שמתקיימת לגביהם ההצדקה להעתקת נטל הראיה, כפי שראו אותה מרבית המלומדים באנגליה ובארצות-הברית: The justification for this rests upon the fact that a" Choice must be made, as to where the loss due to failure of Proof shall fall, between an entirely innocent plaintiff and . Defendants who are clearly proved to have been at fault and( 350prosser and keeton, supra, at) "to have done harm לענייננו – "הפסד" כזה, ככל שהוא קיים, צריך ליפול על המשיבים בהיותם הצד האשם, ודאי לא על העותר, הוא הצד החף.

הקצאת סיכונים: שיקולי מדיניות שיפוטית

.29מכל האמור עד הנה, ובעיקר מן הצורך שהובהר לעיל לנקוט מונחי "סבירות והיגיון" ולמנוע "אי-צדק" למי מן הצדדים – ברור, כי הנושא שלפנינו הוא מן הנושאים המובהקים השרויים בשדה "שיקול הדעת השיפוטי", והכרעות בו הן כר נרחב להפעלת שיקולים של judicial policy(ראה 7harper, james, gray, supra, at). השאלה שהצגנו בסוף הפיסקה הקודמת, לעניין "מי יישא בהפסד" במקרה כמו זה שלפנינו, עלתה במרומז בסוף פסק-דינה של השופטת נתניהו בפסק הדין*, ועיקרה: כאשר, לאחר הניתוח המשפטי כולו נותר חלק מן הנזק תלוי ועומד – וכשהברירה היחידה היא "להפיל" חלק זה על הניזוק החף או על המזיק (האשם בחלק האחר של הנזק) – על מי מהם יוטל לשאת באותו חלק "יתום"? זוהי, בלשונו של g. Calabresiשאלת הקצאתו של (,new haven and london, g. Calabresi) the costs of accidents) "unremedied loss" (.1970

זוהי, ביסודו של דבר שאלה הנוגעת למטרות הבסיסיות של דיני הנזיקין ולמתח הנוצר

—————–

* שם, בעמ' .603

 

— סוף עמוד  112 —

לפרקים בין הצורך להיטיב את נזקו של התובע במלואו לבין הצורך למנוע אי-צדק לנתבע, שאינו אמור לפצות אלא כדי הנזק שהוא גרם.

.30בארצות-הברית נכתבו חיבורים רבים, בעיקר בשני העשורים האחרונים, המנתחים את השינויים שחלו בדיני הנזיקין המודרניים, בעיקר על רקע התגברות המגמה של קביעת אחריות מוחלטת בנזיקין – היינו אחריות נטולת אשם. ראה: h.j. steiner, moral argument and social vision in( 1987,madison) a study of tort accident law:.the courts המחברים מציעים פתרונות שונים, לאו דווקא על בסיס תורת האשם האינדיווידואלי המסורתית, להקצאת סיכונים ונזקי אונות – בהם פתרונות המבוססים על פתרונות כלכליים, על דוקטרינות בדבר פיזור הנזק ועוד: Some thoughts on risk distribution and the law of" , p.s. atiyah, accidents, g. Calabresi; 517, 499(1961) . Yale l.j 70"torts ( 1980,.rd ed 3,london) .compensation and the law אין לנו צורך לדון כאן בכל הפתרונות הללו: נציין רק, שניתן למצוא הצדקה לכך שהמזיק יישא בשיעור גבוה מכי נזקו, אם רק הדבר עולה בקנה אחד עם מטרה אחרת בדיני הנזיקין – כמו למשל המטרה ההרתעתית ( 532atiyah, ibid., at).

ישנם שיקולים נוספים המובאים בחשבון בהקשר זה, כמו למשל:

…The notion that a person who has 'created' a risk should" .( 546ibid., at) "be made to bear the cost of the risk וכן מוזכר לא פעם "השיקול הביטוחי" – היינו האפשרות שישנה, לעתים, למזיק לבטח עצמו מפני נזק שעלול להיגרם על-ידי גורם מסוכן כלשהו הנמצא בשליטתו: …The idea that risks should be allocated to those who can" . Best bear them, or who can best distribute the cost by( 546ibid., at) "insurance or other means .31ראוי לציין, כי הדים לשיקול הזה ניתן למצוא גם בפסיקתו של בית-משפט זה, ודוגמה לכך מובאת על-ידי בא-כוח העותר מדברי השופט ברנזון בד"נ 12/63[8], בעמ' 713:

"גם מבחינה חברתית ראי יותר שהמזיק ישא במלוא הנזק, באשר הוא לרוב מבוטח בניגוד לנפגע. באופן כזה נופל למעשה הנזק על הרבים ולא על היחיד".

כאן מן הראוי להדגיש, שהמשיבים בענייננו לא היו מבוטחים, וספק בעיניי אם יש לתת ל"שיקול הביטוחי" הנ"ל את מלוא המשקל, על כדי הקביעה המתבקשת על-ידי בא-כוח העותר בכתב העתירה, שלפיה הייתה פתוחה הדרך לפני הבעלים להקטין נזקים אפשריים שגורמים כלביהם -

 

— סוף עמוד  113 —

"ע"י בטוח מתאים למקרים מעין אלו. אם לא עשו כן – אין להם להלין אלא על עצמם, ולמעשה יש בכך משום 'אשם' נוסף שלהם הנוסף לעצם התרשלותם בהחזקת בעלי החיים שברשותם" (עמ' 31לכתב העתירה).

אין להרחיק לכת עד כדי קבלת עמדה קיצונית זו של בא-כוח העותר הנפגע, הנסמך על אימרתו הנ"ל של השופט ברנזון.

עם זאת, נראה לי כי על כל השיקולים הנזכרים הללו חולש עיקרון יסודי בדיני הנזיקין, העיקרון המנחה שאוזכר עוד בראשית הדברים: מטרתם המרכזית של דיני הנזיקין (ודיני הפיצויים בתוכם) היא, בראש ובראשונה, להסיר את הנזק שסבל הניזוק ולהיטיבו. להחזירו, ככל הניתן, למצבו עובר לאירוע (ראה מאמרו הנ"ל של השופט ברק, בעמ' 243, 246, 248).

.32במאמר, שפורסם לפני שנים אחדות, מתווה המחבר, דייויד רוזנברג (david rosenberg), מסגרת כללית עוד יותר לדיני הנזיקין ומטרתם: …Tortious systems of rights are premised on the concept of individual- entitlements to personal security and autonomy Criteria, constitutes a wrongful infringement of those conduct, whether defined by moral, political, or economic Point then, the-oriented stand- role of the tort system is to perform, corrective justice in entitlements. From a rights . Order to preserve entitlements against wrongful"infringement (ההדגשות שלי – ד' ל').

ראה: the causal connection in mass exposure" .rev. D. Rosenberg . Harv. L 97" a public law vision of the tort system:cases 866, 851(1984).

כיצד משתקפת גישה זו בדין הישראלי?

.33נראה לי, כי האיזון שעליו מבקש השופט בך להקפיד איננו מקודש בפסיקה, וייתכנו מקרים המחייבים חריגה ממנו. אומר השופט בך*:

"אסור שאהדתנו המובנת והטבעית לקורבן העוולה החף מפשע תניע אותנו 'להעניש' את המעוול מעבר לחלקו בגרימת נזקו של הנפגע".

אלא שמגמה כזו עלולה כמובן לגרור תוצאה הפוכה, במקרה כמו שלנו, היינו – הענשת הניזוק החף מפשע. את המעגל השוטה הזה ניתן, דומה, לפרוץ אך ורק באמצעות הכרעה לכאן

———————-

*פ"ד מב (2), בעמ' .604

 

— סוף עמוד  114 —

או לכאן במקרי הגבול. ואת כלל ההכרעה ניתן, בין היתר, לשאוב מדברים שאמר, בהקשר דומה, השופט ברנזון, כשנדרש לדון במבחני הציפיות בנזיקין ובעקרון ה"גולגלת הדקה" (ד"נ 12/63 [8], במ' 713):

"נכון הדבר, כי ייתכנו מקרים שבהם עלול הנזק הנובע ממצבו המיוחד של הנפגע להיות מעל לכל פרופורציה ל'אשמת' המזיק. במקרה כזה עלולה אולי להיראות במבט ראשון הטלת האחריות לנזק כולו על המזיק כבלתי צודקת. אולם הדבר צריך להישקל במאזני הצדק, לא רק מבחינת המזיק, אלא גם מבחינת הניזק, ואזי ייתכן מאוד שכפות המאזניים ייטו דווקא לצד האחרון. הוא ניזוק ועל מישהו לשאת בתוצאה. כלום צודק הוא להעביר את הנטל משכמו של המזיק אשר ביצע מעשה עוולה, אל שכמו של זה האחרון שהוא לגמרי חף מכל אשמה?" (ההדגשות שלי ­ד' ל').

ראה גם פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 28:

"הגורם נזק, בכוונה, או מתוך התרשלות סוביקטיבית מן הדין שישלם עבור מעשיו. מבין השניים – המזיק והניזוק – מוצדק הוא בנסיבות כאלה להטיל אחריות דוקא על הראשון. קבלת נימוק זה או דחיתו קשורה ברגש הצדק של כל אחד מאתנו" (ההגשות שלי – ד' ל').

סיכומו של דבר

.34על-פי ניתוח ההלכה הקיימת בסוגיית המעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ולא פחות מזה – בעקבות החלת שיקולים רלוואנטיים של מדיניות משפטית לעניין זה, אני מוצא, שאין מקום לחייב את העותר – הניזוק – לשאת בנזק שגרם לו אותו כלב שלישי זר.

הנזק שנגרם לעותר הוא נזק אחד, חמור מאוד, שאינו ניתן להפרדה, ומכאן שחבות המעוולים כלפיו היא חבות ביחד ולחוד.

על המשיבים לשאת איפוא בתשלום מלוא הפיצוי שנקבע, וכפי שהוסבר לעיל, קביעה כזו הולמת גם את מטרות היסוד בדיני הנזיקין והשיקולים שמאחורי מטרות אלו.

נראה לי, שיפים לעניין זה דברים שמביא 544,atiyah, supra, atלעניין הקצאת סיכונים, ומדגים במקרה כמעט כמו שלנו: The keeper of the animal is liable though he was not at" the damage,though his conduct in keeping the fault, and, perhaps even more to the point, though he did"cause" not The situation in terms of risk, rather than in the animal was a condition of its occurrence. If.. We look at Appear so unreasonable. If, so the argument runs, a person traditional terms of fault and cause, the law does not Chooses to keep a

 

— סוף עמוד  115 —

 Animal escaping and injuring others should lie on the person dangerous animal for his own benefit, the risk of that ."who keeps it, rather than on the injured plaintiff (ההדגשות שלי – ד' ל') ובענייננו, כאשר הברירה מצטמצמת לניזוק שלפנינו או למזיקים ­המשיבים – מובילות כל האסמכתאות לשניים האחרונים.

.35אשר-על-כן, אם דעתי תתקבל על דעת חבריי, מן הראוי, בנסיבות המקרה שלפנינו, שהמשיבים יישאו במלוא הנזק שנגרם לעותר. דין העתירה להתקבל, ויש להשיב איפוא את פסק דין של בית המשפט בדרגה הראשונה על כנו.

הייתי גם מציע, כי המשיבים יחדיו יחויבו בהוצאות דיון נוסף זה וההוצאות בערעור בבית-משפט זה גם יחד בסך 000, 15ש"ח. סכום זה יהא צמוד ויישא ריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

השופט ש' לוין: כחבריי הנכבדים, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, שהייתה במיעוט בפסק הדין נושא העתירה, גם אני סבור, שהמקרה שלפנינו הוא מקרה של מעוולים בנפרד, שגרמו לכאורה נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה. על כל פנים, המערערים, שעליהם היה מוטל, בנסיבות העניין, נטל השכנוע בעניין זה, לא הוכיחו את ההיפך.

לפיכך גם אני סבור, שדין העתירה להתקבל, כאמור בסיפא לפסק-דינו של השופט ד' לוין.

השופט ת' אור: גם דעתי היא, שהמדובר בענייננו במעוולים בנפרד שגרמו נזק אחד, שאינו ניתן לחלוקה. הנני מצטרף, על-כן, למסקנה בסיפא של פסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין.

השופט ג' בך: .1עיינתי עיין היטב בחוות-דעתו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, אך עם כל הכבוד, אין בה כדי לעורר בי ספק בנכונות פסק-דין הרוב שניתן בע"א 448/83* על-ידי המשנה לנשיא דאז, השופטת מ' בן-פורת, ועל-ידיי.

אין בדעתי לחזור על מלוא הנימוקים, עליהם היה מבוסס פסק-דיננו. הדברים פורסמו** והם מהווים חלק מחוות-דעתי זו.

אולם רואה אני צורך להוסיף הערות מספר, תוך התייחסות מיוחדת להנמקותיו של חברי, השופט ד' לוין.

——————–

* פ"ד מב (2) .573

** שם, בעמ' 578-594, 603-.609

 

— סוף עמוד  116 —

 .2בראשית הדברים רצוי להבהיר ולפרט, מה הן נקודות היסוד הרלוואנטיות לעניין הערעור והדיון הנוסף הנדונים, אשר לגביהן אינם קיימים חילוקי דעות בינינו: א. כולנו יוצאים מההנחה, לצורך ערעור זה, כי אכן הוכח, שהמערער הותקף על-ידי שלושה כלבים, אשר רק שניים מהם היו שייכים למשיבים, כאשר זהותו של בעל הכלב השלישי אינה ידועה.

ב. שותפים אנו למסקנה, כי אין לראות בבעלי שלושת הכלבים, שתקפו את המערער וגרמו לו פציעות קשות, משום "מעוולים במשותף".

במיוחד ראוי לציון בהקשר זה, כי חברי הנכבד, השופט ד' לוין, מסכים לדעתנו, שההלכה שנקבעה באנגליה בפסק הדין של [19] arneil­לפיה היוו בעליהם של כלבים שונים, אשר תקפו וטרפו את עדר הכבשים של התובע, משום "מעוולים במשותף", כך שכל אחד מהם הוחזק כאחראי למלוא הנזק שנגרם – לא נתקבלה במשפט הישראלי.

מקובלים עלי דבריו של השופט ד' לוין בעניין זה, לאמור:

"איני רואה כל טעם הגיוני לקבוע, שהתנהגותם של שני בעלי כלבים, שלא הכירו זה את זה מעודם (במקרה שלנו – אפשר שהבעלים האחר אינו קיים כלל), שאין ביניהם יחסי שליחות, ייעוץ, סיוע, שידול או יחסי קרבה אחרים כלשהם, הינה בבחינת התנהגות של 'מעוולים במשותף', וזאת אך משום שכלביהם נקלעו ל'מסע משותף' שנסתיים בנזק".

ג. נראה לי, כי מקובל על כולנו, שאם המדובר ב"מעוולים בנפרד", וזהו, כאמור, המרה שלפנינו, ואם ניתן למצוא בעובדות המוכחות משום תשתית סבירה לחלוקת הנזק בין המעוולים, כי אז מן הדין לחלק את הפיצוי, שתשלומו יוטל על המעוולים בהתאם, ואין להטיל על כל אחד מהם את תשלום הנזק בשלמותו. גם ההיפך הוא כמובן נכון, משמע, שאם "מעוולים בנפרד" גרמו לניזוק נזק אחד, שאינו ניתן כלל לחלוקה באופן סביר, כי אז חבים המעוולים, יחד ולחוד, לכל הנזק. אמנם הביעה חברתי הנכבדה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, בפסק-דינה בערעור המקורי אי-נחת מהלכה אחרונה זו, אך גם היא הייתה מוכנה להשלים עמה כחלק מן הדין שנתקבל בפסיקה הישראלית.

ד. הסוגיה, בה מתמקד דיון נוסף זה, נסבה על השאלה, אם בנסיבות המקרה הנדון, ועל-פי העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה, אכן קיים בסיס סביר לחלוקת הנזק בין בעלי הכלבים, או האם חובה על בית המשפט להטיל על כל אחד מהבעלים (ובמקרה שלנו על המשיבים) את תשלום מלוא נזקו של הניזוק.

 

— סוף עמוד  117 —

ה. חברתי הנכבדה, השופטת נתניהו, העלתה בחוות-עתה בערעור המקורי, בין היתר, את הנימוק, שההחלטה, כי אין הנזק ניתן לחלוקה, הינה שאלה שבעובדה גרידא, ועל-כן לא היה זה מן הראוי לשוקלה מחדש בערכאת הערעור.

עולה מפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ד' לוין, כי אין הוא שותף לדעה זו, וכי לדעתו אכן מתעוררת בערעור, ובדיון נוסף זה, שאלה משפטית נכבדה, שמן הראוי שנתייחס אליה בכל כובד הראש.

הנני עדיין בדעה, אותה הבעתי בפסק הדין בערעור, שהמדובר כאן בשאלה מעורבת של חוק ועובדה. מכל מקום סבורני, כי בהחלט ראויה הייתה הסוגיה המשפטית בדבר הקריטריונים המאפשרים חלוקת הנזק בין "מעוולים בנפרד" להיות נדונה בערעור.

ארכז איפוא בהמשך את הערותיי לנקודה העומדת להכרעה, כפי שנוסחה בפיסקת משנה (ד) לעיל, ושלגביה נחלקו הדעות בינינו.

.3בהנמקתם של חברי השופט ד' לוין וחברתי השופטת נתניהו עובר כחוט השני השיקול האנושי, שאם על בית המשפט לבחור בין קיפוח האינטרס של הניזוק, אשר הוא לכל הדעות אדם אשר נפגע מבלי שדבק בו אשם כלשהו, לבין הכבדה על הנתבע אשר אשמתו ברשלנות הוכחה, אזי מוטב לו לבית המשפט, מבחינת המדיניות המשפטית הראויה, לבכר את החלופה השנייה.

אך נראה לי, כי בהנמקה זו יש מידה של הפשטת יתר.

א. ראשית, אין לקבל את התיזה, לפיה עולה מהעיקרון הנ"ל, שפלוני, אפילו אם הוכח שהתרשל, יהא חב לניזוק בעד נזק שלא נגרם על-ידי מעשיו.

הרצון העז למנוע בכל מחיר את המצב בו נמנע מהתובע הנפגע להשיג פיצוי מידי נתבעים שרשלנותם הוכחה, אפילו כאשר לא הוכח הקשר הסיבתי בין מעשי הנתבע וקרות הנזק, בא לידי ביטוי קיצוני בפסקי-דין אחדים שניתנו בעיקר בארצות-הברית. כך נדון בבית המשפט העליון של קליפורניה, במשפט של [16] (1948) ,summers v. Ticeמקרה בו ירו שני ציידים מתוך רובי הצייד שלהם בצורה רשלנית לעבר התובע. התובע נפצע על-ידי כדור אחד ולא ניתן היה להוכיח, מי משני הנתבעים ירה את הירייה הפוגעת. בנסיבות אלה נקבע, כי נטל ההוכחה היה מוטל על כל אחד מהנתבעים להוכיח שלא הוא פגע בתובע, ומשלא עלה בידי הנתבעים להרים נטל זה, חויבו שניהם בתשלום הפיצוי המלא לתובע.

פסק-דין מרחיק לכת עוד יותר ניתן, גם כן בבית המשפט העליון של קליפורניה, בערעור

 

— סוף עמוד  118 —

של [17] (1980) .sindell v. Abbott laboratoriesבאותו מקרה תבע אדם פיצויים בגין נזק שאירע לו כתוצאה מתרופה שנטלה אמו בזמן שנשאה אותו ברחמה בעת הריונה. סוג התרופה היה ידוע ונפוץ. לא ניתן היה להוכיח, מי מאותם יצרנים רבים של אותה תרופה ייצר את אותה גלולה ספציפית בה השתמשה אם התובע. בנסיבות אלה החליט בית המשפט לחייב את כל החברות שייצרו את התרופה האמורה, וכל חברה חויבה בסכום על-פי חלקה היחסי בשוק התרופות באותה עת.

פסקי-דין אלה נראים מוטעים בעליל, והם עומדים בסתירה לנורמות המשפטיות המקובלות עלינו.

כדי לתרגם החלטות אלה למקרה שלפנינו:

נניח, שלא היה עולה בידי העותר להוכיח את זהותו של אף אחד מבעלי הכלבים התוקפים, אלא שהייתה מוגשת הוכחה, לפיה מספר בעלי כלבים מהסוג הנדון, הגרים באותו איזור, לא נהגו לשמור על כלביהם כהלכה. היעלה על הדעת, שבית המשפט יכול היה לחייב את כל אותם בעלים בתשלום פיצוי, אפילו חלקי, לתובע, בהעדר ראיה כלשהי בדבר מעורבותם של הכלבים שלהם בתקרית? התשובה השלילית מתבקשת.

על פסקי הדין הנ"ל נמתחה ביקורת רבה על-ידי המומחים המלומדים, אף בארצות-הברית, וההלכה שנקבעה בהם עומדת בסתירה ברורה לפסיקה שנתקבלה אצלנו. כך נאמר בפסק-דינו של השופט לנדוי (כתוארו אז) בע"א 496/72 [9], בעמ' 551, לאמור:

"מה הדין כאשר נגרם לתובע נזק ברשלנות, אך אין יודעים רשלנותו של מי משני נתבעים גרמה לנזק?…

אצלנו הפתרון לבעיה ברור מאז פסק-הדין המנחה של בית-משפט זה, מפי השופט ויתקון, ב-ע"א 411/70… שם, בע' 289ואילך: בית­המשפט לא היה מוכן לוותר על הכלל הגדול שהאחריות בנזיקין מבוססת אצלנו על אשם אישי, ואין מקום להטלת מעין אחריות קיבוצית, כאשר נפגע אדם על-ידי אחד משניים ואין בידו להוכיח מי מן השניים היה המעוול".

ב. ושנית, העיקרון האמור בדבר העדפת הניזוק התם על הנתבע הרשלן, אשר במקורו נקבע בפסיקה האנגלו-אמריקנית (ראה סקירתנו בפסק-דיננו המקורי בערעור), ינק את השראתו מאותם מקרים בהם, בשל הקושי להוכיח במדויק איזה נזק נגרם על-ידי כל אחד מהמעוולים בנפרד, יצא הניזוק וידיו על ראשו, היינו נשלל ממנו פיצוי כלשהו מצד מי מהנתבעים. נגד תופעה זו התקומם רגש הצדק של השופטים ושל יתר מומחי המשפט. ניתן לכך ביטוי בספרם של 228hart and honore, supra, at: It is absurd that a defendant who has clearly done some" ."…harm should escape altogether

 

— סוף עמוד  119 —

במלים אחרות: הגישה שהחמירה עם הנתבעים בסוגיה הנדונה נבעה במידה רבה מהתפיסה של "הכול או לא כלום", שהדריכה את בתי המשפט בחלק מהפסיקה.

.4אולם עוצמתו של הטיעון המוסרי-אנושי הנ"ל נחלשת במידה רבה, מקום בו מוטל על המזיק אותו חלק של הנזק שניתן לייחס לו, על-פי העובדות המוכחות, אפילו נעשית קביעה זו על-פי אומדן משוער. במקרה זה אין המזיק "נמלט מכל וכל" (בלשונם של hart and honore, supra) אלא משלם את חלקו הסביר בהתאם לתרומתו המשוערת לגרימת הנזק.

במסגרת החיפוש אחר נקודת האיזון הנאותה והצודקת על בתי המשפט לשאוף להשגת תוצאה, לפיה ישלם המזיק על מעשיו, אך מאידך גיסא לא ישלם יותר ממה שמתחייב ממעשיו.

.5נראה לי, עם כל הכבוד, כי חבריי, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, הציבו סטנדרטים גבוהים מדי לצורך קביעת הבסיס הסביר לחלוקת הנזק בין "המעוולים בנפרד". מעלים הם קשיים ושאלות כגון אי הוודאות בדבר מספר הנשיכות שנשך כל אחד משלושת הכלבים ומיקומן המדויק של הנשיכות, ושמא נגרם פצע מסוים מבין פצעיו של הנפגע על-ידי יותר מכלב אחד.

לדעתי, אין גישת חבריי מתחשבת במידה מספקת באי-הוודאות המלווה את דיני הנזיקי לאורכם ולרוחבם. קשה למצוא פסק-דין העוסק בקביעת נזקו של התובע בתביעת נזיקין והטלת הפיצוי על המזיק או על חברת ביטוח, אשר אין בו מיתחם רחב של ניחוש, הערכה וקביעה משוערת בלבד. קביעת אחוז הנכות הפונקציונאלית, הפסד ההכנסה בעתיד, הסיכון באובדן מקור הפרנסה בעתיד, ההוצאות הרפואיות הצפויות, הוצאות עבור הנסיעות והעזרה בבית הצפויות, הפיצוי עבור כאב וסבל, וכן אחוזי תרומת הרשלנות של הנפגע, אלה הן רק דוגמאות בודדות בין קביעותיו והחלטותיו של בית המשפט המבוססות על אומדן והשערה, אשר מטבען אינן יכולות להיות ודאיות ומדויקות. כבר הזכרתי בנקודה זו בפסק-דיני בערעור את דבריו של השופט ברק בע"א 335/80 [10], בעמ' 809:

"תורת הנזק ותורת הפיצוי אינן תורות מדויקות, ואינו נדרש דיוק מתמטי, ואינה נדרשת ודאות מוחלטת".

זכורים גם הדברים שאמר השופט ברנזון בע"א 580/72 [11], בעמ' 191, בערעור, שנושאו קביעת הפיצויים של התלויים בשל מות מפרנסם:

"אשר להכנסה המשוערת לעתיד, ובעקבותיה התמיכה המשוערת בבני­המשפחה אלמלא המוות, ביחוד כשהתקופה היא ארוכה למדי – בעניין זה אנו מגששים באפלה וכל מה שאנו קובעים אינו אלא ניחוש שהאמת והדיוק ממנו והלאה".

ובעקבות פסק-דין זה כתב השופט ח' כהן בע"א 610/75 [12], שנושאו היה דומה, בעמ' 809, לאמור:

 

— סוף עמוד  120 —

"…בין כה וכה אין כל החישובים לפי השיטות השונות למיניהן אלא ניחושים בעלמא (שהקשר בינם לבין המציאות הוא מקרי בלבד: כלשון השופט ברנזון ב-ע"א 580/72, בע' 191)".

כאשר נאמר, למעשה על דעת כל השופטים, כי יש לבדוק בכל מקרה אם קיימת תשתית מספקת להפריד את הנזק "בדרך סבירה", הרי לדעתי אין הכוונה לאפשרות סבירה להגיע לחישוב מדויק של הנזק שנגרם על-ידי כל אחד מהמעוולים, אלא לאומדן סביר במובן זה, שאין הוא אבסורדי או תלוש מכל מציאות.

רצוי להזכיר בהקשר זה את הקטע מהספר של 476- 475street, supra, atעליו הסתמכה המשנה נשיא השופטת בן-פורת לאמור: The courts appear to have taken a sensible attitude, namely" to avoid, if possible, saddling any one defendant with ,therefore, be very ready to declare harm to be divisible. Responsibility for more harm than he has caused. They will The independent acts of various defendants, such as for example, in the common kinds of case of harm caused by Courts will not hold each defendant liable for the entire pollution of rivers, and nuisance by noise or smell, the They will endeavour to ascertain the respective;damage . Contribution to the harm made by each defendant, and failing"that, they will apportion the loss equally between them .6אשר לסברת חבריי, שמכל מקום קשה לחלק את הפיצוי עבור הסבל הנפשי שנגרם לעותר, הרי יפים לעניין זהה דברים האמורים בספרו של 328( 1941,st. Paul) w.l. prosser, handbook of the law of torts: There will be difficulties of proof as to the apportionment" of certain elements of damages such as physical and mental Not insuperable and it is better to attempt some rough suffering and medical expenses, but such difficulties are . Division than to hold one defendant responsible for the"wound inflicted by the other .7חבריי מדגישים, בין היתר, שזהותו של בעל הכלב השלישי אינה ידועה, ועל-כן לא יוכל העותר לתבעו לדין ולקבל פיצוי ממנו; משום כך ייצא העותר מקופח חלקית, באשר יוכל להשיג מאת המשיבים רק פיצוי עבור שני שלישים מהנזק שנגרם לו. עולה מדברים אלה, כי עמדת חבריי הייתה אולי שונה, והם היו נוטים יותר לקבל את האפשרות של חלוקת הנזק, אילו ניתן היה לברר את זהותו של בעל הכלב השלישי, ולו נתאפשרה לעותר הגשת תביעה גם נגדו. הבחנה כזו אינה מקובלת עלי. לדעתי, לא תוכל מידת אחריותם של המשיבים להיות תלויה בשאלת איתורו של בעל הכלב הנוסף שהשתתף בתקיפה. ונניח, שהנפגע היה מגיש תביעה גם

 

— סוף עמוד  121 —

נגד מי שלטענתו הינו בעל הכלב השלישי, אך לא היה מצליח להוכיח את זהותו של בעל אותו כלב במידה הדרושה. האם יעלה על הדעת, שהשופט יוכל להטיל בשל כך על בעל הכלבים שהשתתפותם בתקיפה הוכחה סכום פיצויים גבוה יותר משהיה מטיל עליו לו הוכחה זהותו של בעל הכלב השלישי? מסקנה כזו עומדת לדעתי בסתירה לנורמות משפטיות בסיסיות.

בפסק-דיני בערעור המקורי*, אחרי שהבעתי את דעתי כי בקביעת סכומי הפיצויים בנזיקין עוסקים אנו בסכומים משוערים, וכי כל אשר נוכל לעשות הוא לוודא, שהסכומים הנקבעים על-ידינו יתבססו על שיקולים סבירים ומציאותיים ועל ניסיון החיים, הוספתי את הדברים הבאים**, שברצוני לחזור עליהם ולאשרם מחדש גם עתה:

"בעשותנו כן צריכים אנו תמיד לשוות לנגד עינינו את הצורך לעשות צדק לשני הצדדים. אסור שאהדתנו המובנת והטבעית לקורבן העוולה החף מפשע תניע אותנו 'להעניש' את המעוול מעבר לחלקו בגרימת נזקו של הנפגע".

.8אשר לשיקולי הצדק בהם עסקינן, ברצוני להוסיף עוד הערה זאת: כאשר, כמו במקרה שלפנינו, מוטלת על הנתבעים, לכל הדעות, האחריות על שני שלישים מהנזק, הרי אין אנו מזדעזעים ביותר לנוכח המחשבה, שיוטל על אותם משיבים גם תשלום עבור השליש הנוסף של הנזק, ובמיוחד כשמיתוספת לכך הרגשת הסיפוק, שהנפגע יקבל על-ידי כך לפחות פיצוי כספי מלא על הנזקים החמורים שסבל. אך מה היה המצב, לו הנתבע היה רק בעליו של כלב תוקפן אחד, ועשרה כלבים פראיים היו תוקפים את הקורבן, מבלי שהיה קיים קשר כלשהו בין בעליהם, ומבלי שניתן היה לאתר את הבעלים של יתר תשעת הכלבים? עקרונית, אין הבדל בין שני המקרים. אך האם תחושת הצדק של חבריי הייתה גם אז באה על סיפוקה על-ידי הטלת כל הנזק שנגרם על-ידי עשרת הכלבים על בעל הכלב האחד? ומה אם לא יעלה בידי הנפגע להוכיח את זהותו של אף אחד מבעלי הכלבים התוקפים? ייתכן כי ביום מן הימים יתוקן החוק וייקבע בו, כפי שהדבר כבר נקבע ביחס לניזוקים בתאונות דרכים, שנפגע על-ידי תאונה כלשהי זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו מאת קופה ציבורית. אך כל זמן שחוק כזה לא נתקבל, לא יוכל נפגע כזה לקבל סעד על-פי תביעה בנזיקין. ראוי לאיזכור בהקשר זה פסק הדין, שניתן זה לא מכבר על-ידי בית הלורדים באנגליה ב- (1988) wilsher v. Essex area health authority[23]. באותו ערעור הוחלט להחזיר תיק לדיון מחדש, מאחר שלא נקבעו מימצאים ברורים בדבר הקשר הסיבתי בין רשלנות הנתבע וגרימת נזקו של התובע.

נאמר באותו פסק-דין, בעמ' 883:

Many may feel that such a result serves only to highlight" the shortcomings of a system in which the victim of some Grievous

——————–

* פ"ד מב (2), בעמ' .604

** שם.

 

— סוף עמוד  122 —

All according to the unpredictable hazards of the forensic misfortune will recover substantial compensation or none at Society nothing but disservice if we made the forensic damage as the basis of liability in tort. We should do parliament can change, requires proof of fault causing process. But, whether we like it or not, the law, which only The law to accommodate the exigencies of what may seem hard process still more unpredictable and hazardous by distorting ."cases (ההדגשה שלי – ג' ב').

ונשאלת השאלה, מהי ההצדקה לפער כה גדול בין שני המצבים שתוארו לעיל? כאשר לא יצליח הנפגע לאתר אף אחד מבעליהם של עשרת הכלבים התוקפים, אזי לא יזכה לפיצוי כלשהו, ואילו כאשר יעלה בידו להוכיח את זהותו של בעליו של אחד מתוך עשרת הכלבים, אזי מן הראוי שיזכה מידי אותו נתבע לתשלום נזקו במלואו? .9במסגרת מאמצינו לשאוף לאיזון נאות בין האינטרסים השונים, אסור לנו גם להתעלם מהשבר הכלכלי המוחלט העלול להיגרם לנתבע בקשר לתאונה מהסוג הנדון. וייתכנו מקרים, בהם הנתבע הוא אדם עני בעל משפחה מרובת ילדים, ואילו התובע הוא עשיר מופלג. חברי הנכבד, השופט ד' לוין, הזכיר בחוות-דעתו, שהמשיבים אינם מבוטחים נגד גרימת נזקים על­ידי כלביהם. החיוב בפיצוי מלא על כל נזקיו של העותר עלול להיות עבורם הרסני. כל זה אינו צריך, כמובן, למנוע את הטלת האחריות המלאה עליהם בגין הנזק שנגרם לעותר כתוצאה מרשלנותם. אך שיקול זה חייב להילקח בחשבון, לפני שיחליט בית המשפט לחייבם בתשלומי פיצויים מעבר לנזק שנגרם על-ידיהם.

.10אינני יכול שלא להסתמך בנושא זה שוב על פסק הדין בע"א 304/68 [2], עליו שמנו את הדגש בדעת הרוב שלנו. לדעתי, אם ההלכה בפסק-

דין זה, והחלטת בית המשפט בו, הן נכונות, הרי נובע מכך בהכרח, בבחינת קל וחומר, שאין מקום לשינוי פסק-דיננו בערעור זה. חבריי הנכבדים אכן מזכירים פסק-דין זה, מבלי שהם מסתייגים ממנו, אך אינם מסיקים ממנו את המסקנה המתבקשת.

יש לחלק את פסק הדין בע"א 304/68 [2] לשניים. החלק הראשון, שהוא הרלוואנטי לענייננו, דן בשאלה, אם ובאיזו מידה ניתן לחייב את המשיבים בנזק שנגרם ליבול של התובעים עקב כניסת עדרי פרות לחלקות הקרקע שבבעלותם. הוכח, שפרות נכנסו לאותם שטחי מקרקעין במשך שלושה ימים רצופים. לא הוכח, למי היו שייכות הפרות שגרמו את הנזק ליבול בשני הימים הראשונים, וכן לא ידוע, כמה פרות נכנסו לחלקה האמורה באותם ימים. הוכח רק, כי ביום השלישי נכנסו לשטח כמה עשרות פרות שהיו בבעלות המשיבים. בנסיבות אלה קבע בית המשפט מפי השופט ברנזון, בעמ' 370:

"במקרים כאלה, אם אי-אפשר לקבוע חלוקה מדוייקת ומדוקדקת של הנזק שנגרם

 

— סוף עמוד  123 —

בכל אחד ממקרי עוולה שונים שבוצעו, אין ברירה אלא לצאת מהנחה כי אותה מידה של נזק נגרמה בכל אחד מהם, ולפי זה לחלקו בין מבצעי העוולה השונים".

וכפי שמזכירה המשנה לנשיא בע"א 448/83* נושא הדיון הנוסף, מסתמך השופט ברנזון בהמשך פסק-דינו בע"א 304/68 [2], בעמ' 371, על ספרו של המלומד .williams, liability for animals, supraבספר זה, בעמ' 321­323, בקטע הדן בכלבים הגורמים נזק לעדרים, נאמר, כי בין אם הנזק הכולל נגרם באותו זמן ובין אם הנזק נגרם בזמנים שונים, על-ידי בעלי חיים השייכים לבעלים שונים, כך שאי אפשר להעריך את הנזק המדויק שנגרם על-ידי כל אחד מהם בנפרד זה מזה, חל הכלל הבא:

"כשהם עושים 'חדירות נפרדות' בצורה כזו שאי-אפשר להעריך את הנזק הממשי שנגרם על-ידי כל אחד מהם, מותר לחלק את הפיצויים שווה בשווה. ברם מסתבר כי אפשר לחלק את הפיצויים באופן בלתי-שווה כאשר נסיבות המקרה (למשל, חוסר שוויון בעצמתם של הכלבים) עשויות להצדיק זאת".

על-פי ההלכה הנ"ל נקבע בע"א 304/68 [2], שיש לחלק את הנזק שנגרם ליבולם של התובעים שווה בשווה בין אלה שגרמוהו בכל אחד משלושת הימים, ועל-כן הוטלה על המשיבים אחריות בגין שליש הנזק. בחלק השני של פסק הדין הגיע בית המשפט למסקנה, כי הפרות של המשיבים, שנכנסו לשטח ביום השלישי, הובלו על-ידי הרועה במשותף עם יתר הפרות שנכנסו למקרקעין באותו יום למטרה אחת אחידה, ועל-כן בעלי אותן פרות נחשבים למעוולים במשותף, וכל אחד מהם אחראי לכל הנזק שנגרם באותו יום שלישי. כאמור, אין חלק זה רלוואנטי למשפט שלפנינו, בו מקובל על כולנו, כי אין לראות בבעלי כל שלושת הכלבים שתקפו את העותר משום "מעוולים במשותף".

.11הרחבתי את הדיבור פעם נוספת על ע"א 304/68 [2] האמור, חרף העובדה שעשינו זאת גם בפסק-דיננו בערעור עצמו, וזאת בשל שתי סיבות: קודם כול, מזדהה אני עם ההלכה שנקבעה באותו ערעור; ושנית נראה לי, כי אין בהנמקתם של חבריי הנכבדים, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, משום תשובה לשיקול, שאם הגיע בית המשפט בע"א 304/68 [2] למסקנה, כי הייתה קיימת שם תשתית סבירה לחלוקת הנזק בין המעוולים בנפרד שווה בשווה, הרי רק הגיוני הוא לקבוע, כי במקרה שלפנינו אותה תשתית הינה עשרת מונים יותר סבירה ויותר מוצקה.

בע"א 304/68 [2] היו רוב העובדות לוטות בערפל. לא היה ידוע, כמה פרות נכנסו לשטח בשני הימים הראשונים, ולא הוכח, כמה זמן שהו שם.

ובכל זאת נקבע, כי האומדן של שליש הנזק שנגרם על-ידי הפרות של המשיבים ביום השלישי הוא במסגרת הסבירות. איזו סיבה הגיונית

—————

* פ"ד מב (2), בעמ' .587

 

— סוף עמוד  124 —

קיימת לדחיית אותה מסקנה לגבי המקרה דנן, בו יודעים אנו, ששלושה כלבים, בעלי מידת תוקפנות פחות או יותר שווה (על כך עוד ידובר להלן), תקפו את העותר במשך אותו פרק זמן וגרמו לו פצעים רבים בכל חלקי גופו? יוזכר עוד, כי בצדק הסתמכה חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בנקודה זו גם על פסק-דינו של השופט בייסקי בע"א 33/81 [13], בו אומצה ויושמה ההלכה בע"א 304/68 [2], והוחלט לחלק את הנזק בין המעוולים בחלקים שווים, כאשר לא ניתן היה להצביע בבירור על חלקו הספציפי של כל אחד מהמעוולים בגרימת הנזק.

.12אשר לנימוק, לפיו לא הוכח, שעוצמתם ורוע פגיעתם של שלושת הכלבים היו שווים: אומר השופט ד' לוין: "המשיבים לא הביאו כל ראיה העשויה ללמד כי הכלבים שתקפו את העותר שווים בגודלם או במזגם או בעוצמת תקיפתם".

חברי הנכבד אינו מתייחס כאן להנמקה שהועלתה בפסק-דיננו בערעור בנקודה זו (דברי השופטת בן-פורת* ודברי**). ראינו משום ראיה בעלת חשיבות לעניין זה בגירסתו של העותר עצמו, אשר מסר, כי הותקף על-ידי שלושה כלבים מסוג רוטויילר, אשר "…היו תוקפניים מאד וחזרו ונגסו בי שוב ושוב". יכול אני רק לחזור על דבריי בעניין זה בערעור***:

"גם אם מדובר היה בשני כלבים מסוג 'רוטויילר' ובכלב זאב אחד, הרי ברור הוא, שהמדובר בשלושה כלבים גדולים ו'גברתניים', ושותף אני גם לדעת חברתי, השופטת בן-פורת, שניתן להסיק מטעותו של התובע, אשר סבר שהותקף על-ידי שלושה 'רוטויילרים', כי לפי התרשמותו הותקף על-ידי שלושה כלבים בעלי עוצמה דומה. ברור שאין לצפות מאדם במצבו של התובע שישים לבו לכל פרט ופרט בקשר לכלבים התוקפים, אך דווקא בהתחשב בחוויה הטראומטית שעברה עליו, ישנה משמעות לתחושה שהיתה לנפגע בדבר מידת תוקפנותם של הכלבים".

אין כאן איפוא "לעג לרש", כפי שסברה חברתי הנכבדה, השופטת נתניהו, בפסק-דינה בערעור, בכך שדורשים אנו כביכול מאדם המצוי במצוקה כה איומה לדייק בגירסתו ובהבחנותיו. אלא שנראה לנו, כי ניתן ללמוד מהתרשמותו של העותר, לפיה הותקף על-ידי שלושה כלבים מאותו סוג, שהכלב השלישי היה גם הוא כלב גדול, חזק ופראי, ולא כלב קטן, מוגבל בכוחו, אשר הסיכון בו מועט יותר.

————————–

* פ"ד מב (2), בעמ' .592

** שם, בעמ' .607

*** שם.

 

— סוף עמוד  125 —

 גם מבחינה זו נראה לי, שצדקנו במסקנתנו, כי יש להסיק מחומר הראיות, שהעותר הותקף על-ידי שלושה כלבים בעלי כוח ותוקפנות פחות או יותר שווים.

.13כמו כן חוזר חברי, השופט ד' לוין, על הנימוק, שהועלה גם על­ידי חברתי, השופטת נתניהו, שכשם שלא נוהג בית המשפט לחלק את הפיצוי ביחס לשני נהגים, אשר גורמים על-ידי רשלנותם לתאונת דרכים ולפציעתו של אדם, ומטיל על כל אחד מהנהגים, במשותף ובנפרד, לפצות את הנפגע על מלוא הנזק שנגרם לו, כך גם אין מקום לחלק את הנזק במקרה דנן.

עמדתי בפסק-דיני בערעור* על נקודה זו, ולא מצאתי בפסק-דינו של חברי משום תשובה להבחנה שעשינו. הצבעתי שם על כך, שכאשר קורית תאונת דרכים עקב התנגשות שני כלי רכב, הנגרמת בשל רשלנותם של שני נהגים הנוגעים בדבר, הרי במקרה כזה מתהווה פציעתו של הנפגע, בין שהמדובר במותו או בשבר בגולגולת או בגפיים, מהאימפקט של שני כלי הרכב וכתוצאה ישירה ובו-זמנית ממעשי שני הנהגים גם יחד, ויש לראות בפגיעתו משום "יחידת נזק אחת".

מטבע לשון זו של "one unit of damage" הוטבעה באנגליה על-ידי השופט stableבפסק הדין של 483, at[21] ,bank view millבו נאמר: There may be cases, and no doubt there are, where each of" Simultaneously hit one pedestrian, is responsible for all drivers of two motor cars, acting entirely independently, two separate tortfeasors, as, for example, if the owners or Show what part of that indivisible unit of damage was done may use such an expression, and nobody is in a position to the damage because there is only one unit of damage, if one ."by each car וכפי שהראינו בפסק-דיננו בערעור נושא הדיון הנוסף, הרי קיבלו השופט ברנזון והשופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 22/75 [1], את המונח

"יחידת נזק אחת" לגבי פציעת אדם עקב תאונת דרכים. באותו פסק-דין, אשר נושאו היה תאונת דרכים, נאמר מפי השופט שמגר (שם [1], בעמ' 708):

"הנזק (ה- damnum) אמנם נגרם בשל פעלם או מחדלם הנפרד של שני מעוולים או יותר, אך לאחר שהוא נגרם הוא איננו ניתן לחלוקה ונוצרת 'יחידת נזק אחת' (one unit of damage), כנוסחו של השופט stableבפסק-הדין בענין: bank view mill v. Nelson corporation 483, . 477All.e.r 2(1942) שצוטט על-ידי חברי הנכבד השופט ברנזון".

—————–

* שם, בעמ' 607-.608

 

— סוף עמוד  126 —

 זאת להבדיל מהמקרה שלפנינו, בו נגרמו פציעותיו של העותר על-ידי נשיכותיהם הנפרדות, אם כי המרובות, של כל אחד מהכלבים. אין איפוא בפסיקת בתי המשפט, המתייחסת להיעדר האפשרות לחלק את הנזק הנגרם לנפגעי תאונת דרכים, כדי להפריך את המסקנה, שבמקרה שלפנינו ניתן לחלק את האחריות לנזק בין בעלי הכלבים שהשתתפו בתקיפה באופן שאינו לוקה באי-סבירות.

.14חברתי הנכבדה, השופטת נתניהו, הציגה בפסק-דינה בערעור את השאלה הריטורית: "וכי ניתן לומר שכל אחד מהכלבים גרם נזק לשליש אדם?"*, וחברי הנכבד, השופט ד' לוין, מצטט דבריה אלה בהסכמה.

תשובתי להצגת שאלה זו: לא הייתי אומר, כי כל כלב גרם נזק לשליש אדם, אך אינני רואה כל דבר אבסורדי או בלתי סביר בקביעה, כי כל אחד משלושת הכלבים התוקפים גרם במשוער לשליש הנזק הכולל שנגרם לאותו אדם.

.15בפסקי-דין הרוב בערעור הנדון הבאנו אסמכתאות לרוב לתמיכה בפרופוזיציה, שכאשר מספר כלבים גורמים לנזק, מבלי שפעולתם המזיקה נבעה ממעשים מתואמים בין בעליהם, הרי ככלל מן הדין לחלק את פיצוי הנזק באופן שווה בין בעלי הכלבים, אלא אם כן ניתן להסיק חלוקה אחרת מהעובדות המוכחות.

אינני רואה צורך לחזור כאן על כל הציטוטים האמורים, אך נראה לי, כי הם בעלי כוח שכנוע רב, ומאמץ אני אותם מחדש לצורך חוות-דעת זו.

כללים אלה מצאו ביטוי הולם בהדגמה המובאת ב- , restatement437- . 436A, at p 433,supra: Five dogs owned by a and b enter c's farm and kill ten of" c's sheep. There is evidence that three of the dogs are Same general size and ferocity. On the basis of this owned by a and two by b, and that all of the dogs are of the . Evidence, a may be held liable for the death of six of the"sheep, and b liable for the death of four וכפי שנאמר בפסק הדין של 162, at[18] (1920) miller v. Prough: If it could be proved what damage was done by one dog and" And, on;failure of such proof, each owner might be liable for an what by the other, there would be no difficulty Were of equal power to do mischief, and there were equal share of the damage, if it should appear that the dogs

—————–

* שם, בעמ' .599

 

— סוף עמוד  127 —

. No circumstances to render it probable tat greater damage"was done by one dog than by the other .16אשר לנימוק, עליו מסתמכים חבריי, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, שקיים הבדל בין תקיפת מספר כבשים על-ידי כלבים לבין תקיפתו של אדם אחד על-ידי כלבים, הרי אינני סבור, כי ישנו מקום להבחנה כזו. העיקרון הוא אחד: ידוע, שמספר מסוים של כלבים גרמו נזק פיסי, מבלי שיודעים אנו במדויק, איזה נזק נגרם על-ידי כל כלב. לעניין זה אינני מוצא כל הבדל עקרוני בין נשיכות המבוצעות על גופם של מספר כבשים ובין נשיכות הפוגעות בגופו של אדם אחד. ביחס להבחנה זו הייתי משתמש בדיבור: "a distinction without a difference".

.17מן הראוי עוד להזכיר, כי פרופ' ברק, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 484, הגיע בסוגיה הנדונה למסקנה הפוכה מזו שנקבעה על-ידי חבריי, השופטים ד' לוין ונתניהו.

כך הוא כותב, שם, בעמ' 484:

"כלבו של ראובן וכלבו של שמעון מתנפלים על עדרו של לו וטורפים מכבשיו. אין יודעים אילו כבשים נטרפו על ידי הכלב האחד ואילו על ידי הכלב האחר. אם בעלי הכלבים פעלו בצותא חדא, יראו את ראובן ואת שמעון כמזיקים שגרמו נזק אחד, וכל אחד מהם יהיה אחראי כלפי לוי לנזק בשלמותו. לעומת זאת, אם בעלי הכלבים פעלו בנפרד, יראו בראובן ובשמעון מזיקים שגרמו נזקים נפרדים, וחוסר היכולת לייחס לכל אחד מהם את הכבשים שנטרפו, תכשיל את תביעתו של לוי".

עינינו הרואות, כי קיימות בנושא זה שלוש גישות: הגישה, שמצאה ביטוי בקטע הנ"ל מדבריו של פרופ' ברק, לפיה תיכשל במקרה כזה תביעתו של הנפגע לחלוטין; ההלכה, המוצעת על-ידי חבריי הנכבדים, השופט ד' לוין והשופטת נתניהו, לפיה חייבת תביעה כגון דא להתקבל בשלמותה כנגד כל אחד מבעלי הכלבים; ועמדתנו, דעת הרוב בדיון הנוסף הנדון, לפיה יש בנסיבות הנתונות לחלק את הנזק שווה בשווה בין בעלי הכלבים, בתנאי שהוכח, כי המדובר בכלבים בעלי עוצמה ותוקפנות דומות.

נאה לי, עם כל הכבוד, כי בהתחשב בכל ההיבטים של הבעיה, מביאה גישתנו, גישת הביניים, לתוצאה הרצויה והצודקת ביותר.

.18כדי לסכם את עמדתי בסוגיה הנדונה:

א. מקובלת עלי הדעה, שבדיני הנזיקין יש לשאוף במידת האפשר להביא לפיצוי הנפגע על הנזק שנגרם לו, כך שלפחות מבחינה חומרית לא יצא הוא מקופח, כש"ידיו על ראשו".

ב. מסכים אני לכלל, שלשם השגת המטרה הנ"ל אחראים "מעוולים במשותף", ביחד וכל אחד לחוד, לתשלום מלוא הנזק שנגרם לנפגע כתוצאה מהעוולה שנעשתה על-ידיהם בשותפות.

 

— סוף עמוד  128 —

ג. כמו כן אינני חולק על התיזה, לפיה יוטל תשלום מלוא הנזק על כל אחד מבין "מעוולים בנפרד", שגרמו לנפגע על-ידי מעשיהם הנפרדים נזק מסוים, באותם מקרים בהם לא ניתן בדרך סבירה כלשהי לחלק את הנזק ביניהם. כך יהיה המצב, למשל, כאשר כתוצאה מפעולותיהם הנפרדות של המעוולים נגרמת לנפגע "יחידת נזק אחת", שלא ניתנת לחלוקה, כגון הפציעה בתאונת דרכים המתהווה על-ידי התנגשות בין כלי רכב שונים.

ד. אולם עם כל אהדתנו לקורבן העוולה, אין גם להתעלם מהצורך לעשיית צדק למעוול, ויש לנסות לאזן בין האינטרסים הנוגדים בצורה שתוודא, ככל שהדבר ניתן, שהמעוול יידרש אמנם לפצות את הנפגע על הנזק שהוסב לו על-ידי מעשה העוולה של אותו מעוול, אך שלא תוטל עליו אחריות מעבר לזה.

ה. מטרה אחרונה זו תושג בקלות יחסית, כאשר ניתן להוכיח, מהי הפגיעה שנגרמה לתובע על-ידי כל אחד מהמעוולים.

אך גם כאשר אין לפני בית המשפט ראיות, המאפשרות חלוקה כה מדויקת של האחריות בין "המעוולים בנפרד", עדיין רצוי להביא לידי חלוקת סכום הפיצוי בין מעוולים מסוג זה, וזאת בתנאי שעל-פי אמות מידה, שאינן מופרכות ואינן אבסורדיות או בלתי מתקבלות על הדעת, ניתן, אפילו בדרך של אומדן משוער, להביא לידי חלוקה כזאת. אף במקרים בהם רב הערפול העובדתי, כגון המקרה בע"א 304/68 [2], עדיף לחלק את הנזק שווה בשווה בין המעוולים מאשר להטיל פיצוי בגין מלוא הנזק על מעוול אחד, שבוודאי לא גרם לנזק כולו.

מן הראוי לזכור בהקשר זה, כי קביעת מידת האחריות והפיצויים

בדיני נזיקין אינה מדע מדויק, והערכה ואומדן סבירים, הקולעים בקירוב למטרה, הינם מקובלים ולגיטימיים.

ו. אשר למקרה הספציפי שלפנינו, הרי מקובלת עלי הדעה, שמצאה ביטוי בעיקר בפסיקה האמריקנית שצוטטה בפסק-דין הרוב בערעור ובחוות­דעתי זו, לפיה ניתן לחלק את הנזק שנגרם על-ידי כלבים, אשר תוקפים עדר של כבשים, בלי שנתקיימו קשר או תיאום-פעולות מוקדמים בין בעלי הכלבים, שווה בשווה, אף אם לא הוכח מהו הנזק המדויק שנגרם על-ידי כל כלב בנפרד. זאת, כאשר יכול בית המשפט להשתכנע, כי המדובר בכלבים בעלי עוצמה ופראות פחות או יותר שוות.

לעניין זה אין נפקא מינה אם הכלבים תוקפים מספר כבשים או בן­אדם. בכל אחד מאותם מקרים המדובר במספר רב של נשיכות נפרדות, שגרמו את הנזקים לאותו אדם או לאותם כבשים.

 

— סוף עמוד  129 —

 ז. כמו כן אין נפקא מינה לעניין התוצאה האמורה, אם עולה בידי התובע להוכיח את זהותם של בעלי כל אחד מהכלבים התוקפים, או אם ייכשל בכך, לגבי כל הבעלים או לגבי חלקם. במקרה אחרון זה לא יוכל התובע להצליח בתביעתו בשלמותה.

ח. במשפט שלפנינו הוכח, כי שלושת הכלבים תקפו את העותר באותו זמן ובמשך אותו פרק זמן. העותר עצמו העיד, שכל הכלבים היו, לפי תחושתו, מאותו סוג, משמע שהתרשם, כי כולם תקפוהו בערך באותה מידה של כוח ופראות.

בנסיבות אלה מן הדין לפסוק כנגד המשיבים תשלום פיצוי בשל הנזק המשוער שנגרם על-ידי שני הכלבים מתוך השלושה, שהיו שייכים להם, היינו שני-שלישים מנזקו הכולל של העותר.

.19אשר-על-כן, לו דעתי נשמעה, היינו דוחים את העתירה בדיון הנוסף ומשאירים על כנו את פסק-דין הרוב שניתן בע"א 448/83*.

בנסיבות העניין, לא הייתי עושה צו להוצאות.

השופטת ש' נתניהו:

משדעתי, שהייתה דעת מיעוט, בע"א 448/83**, התקבלה עתה על דעת הרוב, וחברי, השופט ד' לוין, אף הרחיב והוסיף עליה משל, אוכל להתמקד בהערות בודדות לחוות-דעתו של חברי, השופט בך: א. בערעור ציינתי, שהמחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט מצומצמת לשאלה אחת: האם הנזק שנגרם לעותר ניתן לחלוקה באופן שניתן לומר שחלק מוגדר ממנו נגרם על-ידי כלבי המשיבים וחלק אחד על-ידי הכלב השלישי.

נראה, שהמחלוקת מצומצמת עוד יותר מכך, לאור דבריו של חברי, השופט בך, בסעיף 18ו של דעת המיעוט שלו, כי ניתן לחלק את הנזק "כאשר יכול בית המשפט להשתכנע, כי המדובר בכלבים בעלי עוצמה ופראות פחות או יותר שוות", ומסקנתו (בסעיף 18ח), כי במקרה שלפנינו הוכח כי כל הכלבים תקפו את העותר בערך באותה מידה של כוח ופראות.

אם כך – ניתן לצמצם את המחלוקת לשאלה זו, האם אמנם הוכחה העובדה, שכל הכלבים תקפו את העותר באותה מידה של כוח ופראות. והרי זו שאלה של עובדה, שבה אין מתערבים בקביעותיה של הערכאה הראשונה, ולא שאלה מעורבת של חוק ועובדה (אם כי טעות בידו של חברי, כי דעתי בערעור התבססה על עניין זה, שנזכר שם רק דרך אגב*).

—————–

* פ"ד מב (2) .573

** שם, בעמ' 595מול אותיות השוליים ד-ה.

 

— סוף עמוד  130 —

 בחוות-דעתי עמדתי בפירוט, תוך ניתוח העדויות והקביעות העובדתיות של הערכאה הראשונה, על כך, שאין בסיס למסקנת הרוב בערעור, כי כל הכלבים היו בעלי עוצמה ופראות פחות או יותר שווים*. להבדיל משני הכלבים של המשיבים, מסוג רוטויילר, שלגביהם נקבע בדעת הרוב בערעור (מפי מ"מ הנשיא לשעבר בן-פורת) שהם מועדים ובעלי אופי תוקפני, על הכלב השלישי לא ידוע מאומה, פרט לכך שלפי עדות העד ירדני, שעליה סמכה הערכאה הראשונה, הוא כלב זאב, רגיל למדי.

חברי, השופט ד' לוין, לא דק פורתא בציינו (בסעיף 5של חוות­דעתו), כי נקבע כעובדה כי הכלב השלישי לא היה של המשיבים. הערכאה הראשונה רק יצאה מהנחה שכך הדבר**.

ההלכות, שמצטט חברי השופט בך בסעיף 15של חוות-דעתו, אינן רלוואנטיות לכן, כי הן מתייחסות למצב בו הכלבים הם בעלי גודל שווה ואכזריים במידה שווה. הציטוט שהוא מביא בסעיף 17גם הוא אינו רלוואנטי, כי הוא מתייחס למצב של מזיקים שאינם משותפים, הגורמים לנזקים נפרדים, ואילו לפי דעת הרוב, ענייננו במזיקים שאינם משותפים שגרמו לנזק אחד, וזו הרי השאלה השנויה במחלוקת! ב. אשר לפסק הדין בעניין [19] arneilוהתייחסותו של חברי השופט בך אליו בסעיף 2ב של חוות-דעתו – אף אני לא הייתי בדעה, כי לפנינו מעוולים במשותף. דעתי התבססה על כך, שלפנינו מעוולים נפרדים, אשר גרמו לנזק אחד. התייחסתי לפסק-דין זה*** רק בהקשר לשאלה, מתי רואים נזק כאחד, כבלתי ניתן לחלוקה.

ג. אינני רואה, מה חשיבותה לענייננו של הפסיקה האנגלית שהובאה, תוך ביקורת, בסעיף 3א של חוות-דעתו של השופט בך. מדובר בה בהטלת חובת ההוכחה בדבר העדר אחריות (מעין הרחבה של הכלל של res ipsa loquitur) על כל אחד מכמה אחראים אפשריים, כשאחריותו של איש מהם לא הוכחה. ואילו אנו עוסקים בהטלת החובה על אחד ממזיקים נפרדים, שאחריותו שלו כבר הוכחה, להוכיח בתביעת הניזוק, מה חלקו שלו בנזק אחד, שאם לא יוכיח את חלקו בנפרד מחלקיהם של המזיקים האחרים, יחויב כלפי הניזוק בכל הנזק ויוכל לתבוע מהאחרים את חלקיהם.

ד. ולסיכום – אפילו מדובר היה בשלושה כלבים מאותו סוג, כל חלוקה שננסה לעשות של הנזק שנגרם לעותר, שאת בשרו אכלו הכלבים ואת עצמותיו שברו בהתנפלות הנוראה, תהיה

——————-

* שם, בעמ' 595-597; 600מול אות השוליים ז.

** שם, בעמ' 596מול אות השוליים ג.

*** שם, בעמ' 599מול אותיות השוליים ה-ז.

— סוף עמוד 131 —

5129371

54678313

— סוף עמוד  132 —

חלוקה מלאכותית, שרירותית ובלתי מתקבלת על הדעת. די בכך לקבלת העתירה, אף מבלי שאביע דעה בנושא שהעלה חברי, השופט ד' לוין, בסעיפים 29- 32של חוות-דעתו.

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט ד' לוין.

ניתן היום, ט"ז באדר תש"ן (13.3.90).

דנ 15/88  שמואל מלך נ' ורדה קורנהויזר, פ"ד מד(2) 089