עא 8722-08-12- הגדלת שיעור האשם התורם של הורים לטביעת ילדיהם הקטינים בכנרת

עא 8722-08-12 מועצה מקומית מגדל נ' עזבון המנוחה ראניה ח'לאליה (מחוזי – נצרת, נחמה מוניץ, ארבל בנימין, יונתן אברהם) 29/03/2013

אחריות בנזיקין כלפי ילדים • אחריות בנזיקין של רשות מקומית  • אשם תורם בנזיקין

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים ע"א 8722-08-12 מגדל נ' ח'לאליה ואח' ע"א 5198-09-12 ע"א 20553-10-12 בפני כב' השופטת נחמה מוניץ – אב"ד כב' השופט ארבל בנימין כב' השופט יונתן אברהם המערערת מועצה מקומית מגדל נגד המשיבים המשיבים – המערערים 1. עזבון המנוחה ראניה ח'לאליה ז"ל 2. עזבון המנוח ח'לאילה עלי ז"ל 3. סמיחה ח'לאילה 4. ח'לאילה חאלד 5. חוף רסטל בע"מ 6. ראתב ח'טיב 7. אביהו טל 8. משה טל 9. מנהל מקרקעי ישראל 10. מדינת ישראל – משרד הפנים

פסק דין

כב' השופטת נחמה מוניץ

א. פתח דבר:

לפניי שלושה ערעורים (שהדיון בהם אוחד), על פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת (כב' השופט טאהא ערפאת) מיום 1.7.12, בת"א 8042-02-08. המערערת בע"א 8722-08-12 (להלן: "המועצה המקומית מגדל") וכן המשיבים 5- 9 חויבו לפצות את המשיבים 3 ו-4, בסכום כולל של 1,771,694 ₪ בגין מותם בטביעה של ילדיהם הקטינים- המשיבים 1 ו-2 (להלן: "הקטינים") בחוף רסיטל בכנרת ביום 9.9.06.

ב. רקע עובדתי:

1. ביום 8.6.06, נסעו שני הקטינים (בגילאים 5.5 ו-7) יחד עם אימם וקרובי משפחה נוספים לחוף רסיטל בכנרת. בהגיעם למקום שילמו דמי כניסה עבור כל מבקר, החנו את רכבם במתחם שנוהל ע"י המשיב 5 והתמקמו בתוך שטח "החניון", במרחק מה מהחוף.

2. במהלך שהותם בחוף, עלו הקטינים לסירת גומי ביחד עם בעלה של דודתם, חוסאם, ונכנסו לתוך מי הכנרת. בשל עוצמת הרוח שנשבה במקום באותה עת, החלה הסירה להתרחק כשעליה שני הקטינים וחוסאם. חוסאם קפץ מהסירה והשאיר את שני הקטינים לבדם, וניסה לשחות לעבר החוף. חוסאם, שלא ידע לשחות, לא הצליח להגיע לחוף, טבע ומת. הסירה ועליה שני הקטינים, נסחפה לעומק הכנרת ובמרחק של כ-150- 200 מטר מהחוף נפל אחד הקטינים ולאחר מכן הרוח העיפה את הסירה והקטין השני נפל גם הוא למים. שני הקטינים טבעו וגופותיהם התגלו רק למחרת כשהם ללא רוח חיים.

3. אמם של הקטינים הגישה תביעה לפיצויים כנגד מפעיל החוף (המשיב 5) ונגד המועצה המקומית מגדל שבתחום שיפוטה נמצא החוף. אביהם של הקטינים-המשיב 4 (לבקשתו) צורף כתובע נוסף.

4. המועצה המקומית מגדל בכתב הגנתה הכחישה את אחריותה לאירוע וכן הגישה הודעה לצדדים שלישיים נגד הורי הקטינים (המשיבים 3 ו-4), נגד אביהו טל (המשיב 6) ונגד חברת חניון רסיטל (המשיבה 8), אשר השכירה את המקום למשיב 5. כן הוגשה הודעת צד שלישי נגד מינהל מקרקעי ישראל, בעלי המקרקעין בהם נוהל החניון. המינהל הגיש הודעה לצדדים רביעיים נגד מועצה מקומית מגדל ונגד טל משה, אשר חכר ממנה את המקרקעין בהם נוהל חניון רסיטל. ח'טיב ראתב, אביהו טל, משה טל וחברת חניון רסיטל בע"מ, המפעילים של החניון, הגישו הודעה לצדדים חמישיים נגד אמם של הקטינים, נגד מועצה מקומית מגדל ונגד מדינת ישראל-משרד הפנים, אשר מופקדת על חופי הרחצה בכנרת.

ג. פסק דינו של בית משפט קמא:

1. השאלה הראשונה בה הכריע בית המשפט קמא היא האם המשיבים 5- 8 אחראים רק להפעלת החניון או שמא אחראים גם להפעלת החוף וקבע כדלהלן:

בית המשפט קמא דחה טענתם של מפעילי החוף כי סיפקו שירותי חניה וקמפינג בלבד, לכן לא ניתן להטיל עליהם אחריות בגין כניסת הקטינים למי הכנרת. בית משפט קמא קבע עפ"י חומר הראיות, כי המקום נוהל והופעל כאילו היה חוף רחצה מוכרז, על אף שבפועל הוכרז כחוף אסור לרחצה. הוכח כי במקום הוצבו שולחנות עם כסאות, מדשאות, שירותים ומקלחות. הוקמה בריכת שחיה לשימוש באי המקום. הוצבו משחקיות לשימוש באי המקום. המבקרים שחו במי הכנרת כדבר שבשגרה, והפעילות במקום הייתה דומה לפעילות המתבצעת בחוף רחצה מותר.

בית המשפט קמא סמך קביעתו כי החוף שימש כחוף רחצה, גם על עדותם של יצחק אבו ועתאמנה סברי, אשר היו בחוף ביום האירוע. נקבע כי הם עדים אובייקטיביים ללא אינטרס בתוצאות ההליך. לא נמצאו סתירות מהותיות בעדותם, בית המשפט קמא נתן אמון מלא בגרסתם.

בית המשפט קמא מצא חיזוק משמעותי לגרסתם של עתמאנה ואבו בעדותו של נחום דוד (להלן: "נחום"), מפקח רחצה מחוזי. מעדותו נמצא כי ביום 7.4.03 ערך סיור במועצה המקומית מגדל, לקראת עונת הרחצה. בדו"ח הסיור רשם כי רצועת חוף רסיטל נקיה ולכן יש משמעות לשירותי הצלה במקום. לאחר הסיור הוציא נחום מכתב ליועצת המשפטית של משרד הפנים,, עו"ד דורית טפר, בו ציין כי בחוף רסיטל מתבצעת פעילות ליד הכנרת וכי אנשים נכנסים לים על אף שמדובר בחוף שאינו מוכרז. בשל העובדה שהחוף נוהל כחוף רחצה מוכרז, המליץ נחום להכריז על החוף כחוף מוכרז או לסגור אותו. בעדותו הדגיש כי במהלך הסיור דרש שיקבעו שירותי הצלה או שהחוף ייסגר. דברים אלה נאמרו בנוכחות בנו של מפעיל החוף, נאמר לו במפורש כי חובה שבמקום יופעל מציל.

נקבע כי עדותו של נחום מהימנה. אין לו אינטרס בתוצאות ההליך, וגרסתו נמסרה אף בניגוד לאינטרס משרד הפנים, מעסיקו. עדותו גובתה במסמכים שנערכו בזמן אמת ולפני האירוע.

תמיכה נוספת למסקנה כי מפעילי החניון ניהלו חוף רחצה לכל דבר, למעט שירותי הצלה, מצא בית המשפט קמא בכרטיס הביקור שנהג המשיב 5 לחלק, כפרסומת לקידום ההזמנות בחוף (ת/3). בכרטיס הביקור נרשם כי מדובר ב"חוף מגדלא" ולא בחניון.

בית המשפט מצא תמיכה נוספת למסקנות כי מפעילי החניון ניהלו חוף רחצה גם בכך שמפעילי החוף גבו מהמבקרים דמי כניסה לפי מספר הנכנסים, ולא לפי רכב. אילו היה מדובר בחניון המיועד לרכבים, לא היה כל היגיון בגביית דמי כניסה לפי מספר המבקרים ולא לפי מספר הרכבים.

ממכלול הראיות שבאו בפניו, קבע בית המשפט קמא כי לא ניתן לעשות הפרדה בין החניון לבין הפעילות שהתבצעה בחוף. מפעיל החניון, היה גם מפעיל החוף. לפיכך, קבע כי מוטלת על מפעילי החוף חובת זהירות מושגית וקונקרטית לנקוט באמצעי זהירות סבירים, על מנת למנוע את הסכנה הטמונה בעצם שהיית המבקרים בחוף הים וכניסתם למי הכנרת.

2. הפרת חובת הזהירות ע"י מפעילי החוף

בית המשפט קמא קבע כי אין די בהצבת שילוט המורה כי הרחצה במקום אסורה, כדי לקיים את חובת הזהירות המוטלת על המשיבים. השילוט כפי שהוצב לא היה אפקטיבי כלל. בפועל ציבור המבקרים אשר פקד את החניון והחוף נהג להיכנס למי הכנרת ולרחוץ בהם (ראה עדותו של מפקח הרחצה-נחום דוד וכן עדותם של יצחק אבו וסברי עתאמנה אשר היו עדים לאירוע). בית המשפט קמא עוד קבע כי אמם של הקטינים אינה יודעת קרוא וכתוב, ולכן האמור בשילוט שהוצב אינו מעלה ואינו מוריד מבחינתה. לאור כל אלה נקבע כי לא ניתן להסתפק בהצבת שילוט כדי לקיים את חובת הזהירות המוטלת על מפעילי החוף לדאוג ולהבטיח את שלום ציבור המבקרים.

בית המשפט קמא קבע כי בנסיבות שבכאן, בהן מפעילי החוף היו מודעים לכך שציבור המבקרים נוהג כדבר שבשגרה להיכנס ולרחוץ במי הכנרת, בעוד מפעילי החוף מנהלים בפועל חוף רחצה לכל דבר, וכאשר מדובר בציבור מבקרים רב ומגוון, אין די בהצבת שילוט המתריע מפני הרחצה במקום.

בית המשפט קמא לא קיבל את טענת מפעיל החוף, ראתב ח'טיב, כי נהג להכריז ברמקול שהכניסה למים אסורה, וכי על ציבור המבקרים להיות ער לסכנות הנובעות מהכניסה למים. נקבע כי ראתב ח'טיב שינה גרסתו אינספור פעמים בניסיון להתאימה לצרכיו. לפיכך, נקבע כי אין ליתן כל אמון בעדותו. כן נקבע כי אף אם גרסתו בדבר אזהרת הציבור מפני הכניסה למים הייתה מתקבלת, לא היה בכך כדי למלא אחר חובת הזהירות, מקום שהלכה למעשה ציבור המבקרים נהג לרחוץ במי הכנרת.

על בסיס הראיות שבאו בפניו, קבע בית המשפט קמא כי מפעילי החוף התרשלו בכך שלא הציבו שירותי הצלה במקום, לא העסיקו עובדים על מנת לפקח על ציבור המבקרים ולהשגיח על הרחצה בים, כן לא מנעו אותה הלכה למעשה. בפועל לא נקטו באמצעי זהירות אפקטיבי על מנת לשמור על ציבור המבקרים, שלומו, שלמות גופו ובטחונו.

3. אחריות המועצה והמדינה

בעניין זה קבע בימ"ש קמא כי, לאחר ששר הפנים הכריז על החוף כחוף אסור לרחצה (בעקבות הפעילות שנוהלה במקום), הייתה מוטלת על המדינה חובה לפקח ולבדוק אם שינוי המצב המשפטי ביחס לחוף זה, הביא לשינוי בשטח. האם הכרזת החוף כחוף אסור לרחצה, גרמה לכך שהחניון אכן נסגר בפועל. האם ציבור המבקרים המשיך להגיע למקום ואיזה פעילות התבצעה בו? האם חל שינוי בשטח בהשוואה למצב המשפטי הקודם. שינוי המצב המשפטי של החוף והכרזתו כחוף אסור לרחצה והצבת שלטים בהתאם, לא היו צעדים אפקטיביים ולא הביאו לשינוי המצב בפועל.

מודעותן של המדינה והמועצה המקומית לפעילות האסורה במקום ולניהול חוף רחצה במקום שבו הרחצה אסורה, מטילה עליהן חובה לנקוט באמצעי זהירות ובפעולות שמטרתן למנוע את הסכנה לציבור המבקרים מאותה פעילות מסוכנת שהתנהלה במקום. לא ננקטו על ידן פעולות כדי להביא לשינוי המצב הקיים. הן לא הורו על סגירת החניון, לא הורו על גידורו ולא דרשו ממפעיל החניון להציב שירותי הצלה, או להעסיק מפקחים ומשגיחים שתפקידם לדאוג לשלום המבקרים בכלל ולשלום המתרחצים בפרט. על כן יש לייחס להן אחריות לאירוע הטביעה.

4. חלוקת האחריות

בית המשפט קמא קבע כי מפעילי החוף (המשיבים 5- 8), נושאים בחלק ניכר מהאחריות כלפי המשיבים 1- 4, שכן הפעילות בחוף התבצעה ונוהלה על ידם, הם אלה שנהנו כלכלית מאותה פעילות עסקית, והם אלה שיצרו את הסיכון לציבור בכלל ולקטינים בפרט. לפיכך נקבע כי הם נושאים ב- 60% מהאחריות.

אחריותן של המדינה והמועצה התבטאה במחדל בכך שלא מנעו את הסיכון. אחריותה של המדינה רבה יותר מזו של המועצה. בהתאם לחוק וצו הסדרת מקומות רחצה, האחריות לאתר ולסגור חופים מסוכנים מוטלת על משרד הפנים. לפיכך, נקבע כי המדינה תישא ב-25% מהאחריות, ואילו המועצה תישא ב-15% מהאחריות.

5. אחריות ההורים

בית המשפט קמא קבע עוד כי התנהגות אמם של הקטינים תרמה לאירוע הטביעה. האם אפשרה לשני ילדיה הקטינים לעלות על סירת גומי יחד עם חוסאם על אף שידעה, או שצריכה הייתה לדעת, כי הקטינים וחוסאם אינם יודעים לשחות. האם גם אפשרה לקטינים לעלות על הסירה ללא אמצעי הצלה כלשהם, ללא מצופים, ללא אפודי הצלה וללא גלגלי הצלה. היא עשתה כן למרות שראתה שאין שרותי הצלה. לפיכך, נקבע כי יש לייחס לאם רשלנות תורמת בשיעור של 30%.

נקבע עוד כי האב אינו נושא באחריות ישירה לאירוע הטביעה, אלא באחריות שילוחית הנובעת מאחריות האם. לפיכך, נקבע כי שני ההורים נושאים יחדיו ברשלנות תורמת אחת, בשיעור של 30%.

6. גובה הנזק

1. נזק לא ממוני- נפסק סך של 550,000 ₪ עבור כל קטין

2. הפסדי שכר בשנים האבודות- נפסק סך של 716,038 ₪ עבור המשיב 1, וסך של 684,953 ₪ עבור המשיב 2.

3. הוצאות קבורה ומצבה- נפסק סך של 15,000 ₪ עבור כל קטין, בנוסף לסכום שהתקבל מהמל"ל.

4. סיכום הנזק- נזקי המשיב 1 הסתכמו בסך של 1,281,038 ₪, ונזקי המשיב 2 הסתכמו בסך של 1,249,953 ₪. הסכום הכולל של נזקי שני העיזבונות- 2,530,991 ₪.

בית המשפט קמא ניכה מהסכום הכולל בסך 2,530,991 ₪ את שיעור הרשלנות התורמת של ההורים של 30%, והיתרה לפיצוי הועמדה על סך של 1,771,694 ₪.

בית המשפט קמא דחה את תביעת האם לפיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם לה, לטענתה, עקב העובדה שצפתה במות ילדיה הקטינים. נקבע כי לאם לא נגרמה נכות נפשית צמיתה או נכות שהיא בבחינת מחלת נפש. על כן, לא ניתן להכיר בנזק הנפשי שנגרם לה כנזק בר פיצוי.

ד. טענות הצדדים בערעורים:

טענות המועצה המקומית מגדל בע"א 8722-08-12:

1. שגה בית המשפט קמא בקובעו כי המערערת חבה כלפי המשיבים 1- 4. המערערת מילאה אחר הנחיות משרד הפנים באופן מלא ופעלה להצבת שלטים אשר אוסרים על הכניסה למים.

2. שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי אין די בהצבת שלטים האוסרים כניסה ורחצה במים. החוף בבעלות מנהל מקרקעי ישראל, אין למערערת סמכות להקים גדר או מבנה אחר ללא אישור המינהל.

3. שגה בית המשפט קמא בדחותו את טענת המערערת כי אינה חבה כלל. המערערת הנפיקה רישיון עסק לחניון בלבד, ולא רישיון להפעלת חוף רחצה. שטח החניון אינו גובל בקו המים שהוא בבעלות ממ"י ולא הוחכר לבעלי החניון יחד עם החניון.

4. שגה בית המשפט קמא בכך שלא ייחס להורים את שיעור אחריותו ואשמו של המנוח חוסאם אשר פעל כשלוח של אם הקטינים ואחראי מטעמה על ילדיה. הוכח כי המנוח חוסאם נכנס עם הקטינים למים ללא כל אמצעי הצלה ובידיעה שאינו יודע לשחות.

5. שגה בית המשפט קמא משלא הטיל על הורי המנוחים אשם מלא ובלעדי לקרות התאונה. הוכח כי האם פעלה בניגוד לכל פעולה שהורה סביר היה נוקט. האם שלחה ביודעין את ילדיה הקטינים, שלא ידעו לשחות, להיכנס למים בחוף בו הרחצה אסורה, בידיעה שאין בו שירותי הצלה ומשלא ראתה במקום שירותי הצלה, ללא כל אמצעי הצלה, בהשגחת אדם שאינו יודע לשחות.

6. שגה בית המשפט קמא משלא קבע חבות רק על מפעילי החוף (המשיבים 5- 8). מפעילי החוף פעלו בניגוד מוחלט לרישיון העסק שניתן להם לשם הפעלת חניון בלבד, ויצרו כלפי המבקרים בחניון מצג שווא כי מדובר בחוף רחצה.

7. שגה בית המשפט קמא כאשר לא קבע חבות בלעדית או חבות בחלק גדול יותר רק על מדינת ישראל (משרד הפנים והמינהל). הוכח כי האחריות לאתר ולסגור חופים מסוכנים מוטלת על משרד הפנים. גם לאחר שהוכרז החוף כאסור לרחצה, לא הורתה המדינה למועצה כיצד לפעול, פרט להנחיה להציב שילוט.

8. שגה בית המשפט קמא כאשר חייב את המערערת יחד ולחוד עם המשיב 5, במקום לקבוע חיובים נפרדים, כל צד כשיעור אחריותו. לחילופין, שגה בית המשפט קמא משקיבל מחד הודעות צד ג' ששלחה המערערת נגד המשיבים 5, 6, 7 ו-9, אך לא קבע כי חיוב צדדי ג' יהיה יחד ולחוד.

9. למשיבים 5- 8 לא היה כיסוי ביטוחי תקף אשר יש בו כדי לכסות לאירוע הטביעה, במועד התאונה. יכולתם של משיבים אלה לשאת בחלקם על פי פסק הדין אינה ברורה. על כן, המערערת שחלקה על פי פסק הדין הוא 15% בלבד, עלולה להימצא נושאת בחלק גדול מסכום פסק הדין, אשר אינו נובע מהחבות שיוחסה לה. תוצאה זו אינה צודקת, בפרט כאשר מדינת ישראל אשר חויבה ב-25% חבות נזיקית, לא חויבה על פי פסק הדין בחבות יחד ולחוד.

10. שגה בית המשפט קמא בקובעו סכום גבוה של 550,000 ₪ לכל אחד מהמנוחים בגין נזק לא ממוני. כן שגה בית המשפט בקובעו הוצאות קבורה ומצבה בסך של 15,000 ש" לכל אחד מהמנוחים, בהעדר ראיה להוצאות הקבורה, ובפרט כאשר מדובר בתקופת אבל משותפת לשני המנוחים.

טענות מדינת ישראל- משרד הפנים (המערערת בע"א 5198-09-12)

1. שגה בית המשפט קמא בכך שלא דחה את תביעת המשיבים 1- 4, למרות קביעותיו העובדתיות באשר להתנהגותה הרשלנית של אם המנוחים. רשלנותה של האם אשר הפקירה את ילדיה, מגעת כדי 100%. משעה שבחרה האם לעבור על איסור הרחצה שהופיע בשלטים בצורה מפורשת ובכך לקחת את גורל ילדיה בידיה, הרי שאין זה ראוי, מבחינת מדיניות ציבורית וחינוכית שתפוצה בגין כך.

2. שגה בית המשפט קמא בקובעו כי שיעור אחריותם של המערערת גבוה מאחריותה של המועצה המקומית, בתחומה מצוי החוף.

3. שגה בית המשפט קמא בקובעו כי המדינה חבה חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבים 1- 4, וכי חובה זו הופרה. המדינה, דאגה לתקצב את הרשות לצורך הצבת שילוט האוסר רחצה בחוף, בכך יצאה ידי החובה המוטלת עליה בחוק הסדרת מקומות רחצה, תשכ"ד-1964. לפיכך, אינה חבה חובת זהירות כלפי המשיבים 1- 4.

4. בחינת הפן הנורמטיבי של חובת הזהירות הקונקרטית מחייבת את המסקנה כי לא היה מקום לקבוע שמדינה סבירה הייתה צריכה לצפות את מקרה הטביעה בנסיבות מקרה זה.

5. פסיקת בית המשפט קמא לפיה אין די בשילוט, כדי למנוע כניסה או שימוש אסורים, מניחה כי הציבור מתעלם משילוט. קביעת פיצוי בנסיבות אלה, הינה בבחינת חוטא יוצא נשכר.

6. שגה בית המשפט קמא כאשר לא קבע חבות רק על החוף ומפעיליו (המשיבים 5- 8). משיבים אלה יצרו בפני מבקרי החוף מצג כאילו מתנהל במקום חוף רחצה והפיקו רווח כלכלי בגין כך, אולם לא דאגו לביטחון המתרחצים במקום ולא דאגו לאכוף את איסור הרחצה שנקבע בשילוט.

7. שגה בית המשפט קמא בקביעת גובה נזקי המשיבים 1- 4, בגין מות המנוחים. הסכומים שנפסקו גבוהים ביותר בהתחשב בנסיבות המקרה.

טענות מפעילי החוף- המערערים בע"א 20553-10-12

1. יש להטיל אחריות מלאה ובלעדית לאירוע הטביעה על אימם של המנוחים הקטינים או לחילופין לקבוע כי מעשיה ומחדליה של האם הם בבחינת גורם זר מתערב, המנתק את הקשר הסיבתי.

2. שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי אמם של הקטינים אינה יודעת קרוא וכתוב, ולכן האמור בשילוט שהוצב אינו מעלה ואינו מוריד לגביה. לבית המשפט קמא הוגשו כראייה תמונות של השילוט שהוצב בחוף, מהן עולה כי מלבד הכיתוב על איסור הרחצה ב-3 שפות, על פני השלטים מצוי ציור שגודלו כשני שלישים מגודל השלט של דמות שוחה מוקפת בעיגול אדום וקו אלכסוני אדום, המבהיר כי הרחצה במקום אסורה.

3. שגה בית המשפט קמא כאשר לא דן בשאלה האם אם המנוחים הייתה מודעת, עובר לאירוע הטביעה, לכך כי המקום שבו התירה לקטינים המנוחים לרחוץ הוא חוף אסור ברחצה ללא שירותי הצלה.

4. האם היא הגורם אשר צריך היה ויכול היה למנוע את אירוע הטביעה. די בכך שהאם לא הייתה מאפשרת כניסת ילדיה למי הכנרת או שלא הייתה מאפשרת כניסתם ללא אמצעי הצלה כלשהם, או שהייתה מונעת שהותם בים ללא ליווי מבוגר שיודע לשחות, כדי למנוע את האירוע המצער.

5. לא היה מקום להטיל על מפעילי החוף אחריות לאירוע הטביעה. מן הראיות שבתיק בית המשפט עולה כי לחברת חניון רסיטל או למפעיל שהתקשר עימה לא הייתה כל זכות ברצועת החוף הסמוכה לחניון. למפעלי החוף לא היתה סמכות ולא זכות להגביל את המעבר החופשי של אורחי החניון והציבור הרחב לשפת הים. לעובדה מהותית זו אין ביטוי בפסק הדין קמא.

6. בית המשפט קמא התעלם מהראיות והעדויות שבאו בפניו, מהן עולה כי נאסר על מפעילי החוף לבנות גדר בקו הגבול המזרחי של השטח שהוקצה לחברת חניון רסיטל. בית המשפט קמא התעלם מהראיות שהובאו בפניו אשר מלמדות כי מפעילי החוף פעלו בהתאם לרישיון העסק שניתן להם ע"י המועצה המקומית ולא חרגו מתנאיו.

7. שגה בית המשפט בקובעו כי היה על מפעילי החוף לדאוג לכך שיהיו במקום שירותי הצלה. למפעילי החוף אין סמכות להכריז על החוף הסמוך לחניון כחוף מוכרז. זהו תפקיד המדינה, שלא עשתה כן. בית המשפט קמא לא נתן משקל לעובדה זו.

8. בית המשפט קמא טעה כאשר נסמך על פסק דינו המנחה של בית המשפט המחוזי בפרשת קריאל, אך פסק בניגוד להכרעתה של כב' השופטת ברלינר אשר קבע, כי מפעיל חניון שלצידו חוף בלתי מוכרז, אינו חייב לספק שירותי הצלה.

9. בית המשפט קמא ייחס לחלק מעדי התביעה מהימנות אעפ"י שעדויותיהם שנמסרו בבית המשפט סתרו את העדות שמסרו במשטרה. חלק מהעדויות סתרו האחת את רעותה ונתגלו כבלתי סבירות ובלתי מהימנות.

10. בית המשפט קמא הטיל גם על מר אביהו טל לפצות את המשיבים 1- 4, למרות טענתו בכתב הגנתו ובתצהירו כי דין התביעה נגדו להידחות מחמת העדר יריבות. טל טען כי אינו בעל מניות או בעל תפקיד בחברת חניון רסיטל ואינו מפעיל החניון.

11. בסיכומי טיעוניהם הוסיפו המערערים – מפעילי החוף – וטענו כי בית המשפט קמא התעלם בפסק דינו ובהכרעתו מן הפסיקה אשר קבעה כי התובע אשר מפר את החוק, אינו יכול לטעון כי על המדינה להגן עליו. אין אפשרות להעמיד פקחים ושוטרים באופן שיבטיח שהחוק לא יופר (ראה עמ' 3 לסיכומים פסיקה המאזכרת את הפסיקה הישראלית והזרה).

כן נטען כי לא נערך כל דיון בשאלת הקשר הסיבתי ולא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין מעשה המערערים לתוצאה. עוד טענו כי יש לקבוע רשלנות תורמת של ההורים בשיעור גבוהה הרבה יותר מאשר נקבע ואשר לא תפחת מ – 80% מן הנזק.

טענות המשיבים 1- 4 (עיזבון הקטינים והורי הקטינים)

1. מפעילי החוף יכולים היו לגדר את השטח המוחזק על ידם וכך למנוע כניסת מתרחצים לים מהשטח שבחזקתם.

2. המשיבים כלל לא ידעו כי הכניסה למים אסורה, אחרת לא היו נכנסים למים. הקטינים עשו דרכם למים יחד עם חוסאם כשהם מצוידים באמצעי הצלה, שחוסאם הוריד להם בהגיעם למים.

3. מפעילי החוף מבקשים לקבוע כי הפעילו חניון בלבד, בעוד כל הנסיבות וכל הפעילויות שהיו במקום מלמדות על כך שמדובר בחוף רחצה, לרבות כרטיסי הביקור שחילק לציבור מר ח'טיב ראתב.

4. בית המשפט קמא נתן אמון מלא בעדי התביעה ואין מקום להתערב בהתרשמותו מן העדים.

5. המערערים מבקשים לטעון לאחריותו של חוסאם לקרות האירוע, אולם לא צירפו את עזבונו בהודעת צד ג' בבית המשפט קמא. לפיכך, אין מקום לטענה זו כאן.

6. אין כל מקום לחייב את הורי הקטינים בשיעור רשלנות תורמת גבוה יותר מזה שנקבע בפסק הדין קמא.

7. המפעיל קיבל אישור להפעיל חניון, אלא שבפועל הפעיל חוף רחצה ולא טרח לספק שירותי הצלה במקום. המדינה והמועצה עצמו עיניהן ולא פיקחו על המתרחש ולא ראו לנכון לאכוף החוק על המפעיל ועל המבקרים.

ה. דיון הכרעה:

1. טענות המערערים מופנות רובן ככולן נגד קביעותיו העובדתיות של בימ"ש קמא, אשר מעוגנות היטב בחומר הראיות ומבוססות על התרשמותו ממהימנות העדים. אין זה המקרה בו מוצדק להתערב בממצאים עובדתיים של בימ"ש קמא (ראה: ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל, טרם פורסם).

אין מקום לחזור ולדון בכל המחלוקת העובדתית והמשפטית אשר עולות מן המחלוקות שבין הצדדים ולבחון אותן מבראשית. איננו כותבים את פסק הדין מחדש, העונה על מכלול הטענות ו/או השאלות שהתעוררו, לצד פסק דינה של הערכאה הראשונה. עלינו להיווכח כי אשר החליטה הערכאה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן ומהדין (ראה: ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י פ"ד מה(2) 142, 168,).

כך גם, כלל פסוק נקוט בידינו ולפיו:

"לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה, אשר בידיה הופקדה הערכת מהימנותם של העדים וקביעת הממצאים העובדתיים. התערבות בממצאי עובדה תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון מקרים שנפל בהכרעתה של העכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם…"

(ראה: ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל פ"ד נב(2) 582 , 594,).

במקרה דנן, בחנתי את הטענות שהעלו הצדדים בערעורים שלפניי, ולא מצאתי כל הצדקה להתערב במסקנותיו ובממצאיו של בית המשפט קמא, למעט בשתי סוגיות, (שיעור אחריות ההורים, לטענתו של אביהו להיעדר יריבות) וכפי שיפורט להלן.

2. הכרעה בטענות המועצה המקומית מגדל

לטענת המועצה המקומית שגה בית המשפט קמא בכך שהטיל עליה חבות כלשהי כלפי המשיבים 1- 4. המועצה מילאה אחר הנחיות משרד הפנים והציבה שלטים במקום האירוע אשר מורים כי הכניסה למים אסורה.

בעניין זה קבע בית המשפט קמא כך:

"מעדות דוד נחום והאמור בתצהירים של ראתב ח'טיב ואביהו טל עולה כי מאז שנת 2003 אז הוברר למדינה ולמועצה במהלך סיור שערך נחום דוד בחופי הרחצה של המועצה המקומית מגדל, כי מנוהל שם חוף רחצה לכל דבר ללא אמצעי בטיחות כלשהם לא נערך ע"י המדינה או המועצה כל סיור במטרה לבדוק אם הפעילות המתבצעת במקום השתנתה, באם ציבור המבקרים עדיין נכנס לרחוץ במי הכנרת, האם מפעיל החוף הציב שירותי הצלה, והאם החניון גודר באופן שמונע מעבר ממנו לחוף הים. שינוי המצב המשפטי של החוף והכרזתו כחוף אסור לרחצה והצבת שלטים בהתאם, אינם צעדים אפקטיביים כפי שפורט לעיל. הם לא שינו דבר מהמצב בפועל…" (סעיף 40 לפסק הדין).

לא מצאתי כל הצדקה להתערב בקביעתו זו של בית המשפט קמא אשר מבוססת על חומר הראיות, ועל התרשמותו הבלתי אמצעית מן העדים שבאו בפניו.

כאן המקום להעיר כי מצב בו המועצה מאפשרת מצד אחד מתן שירותי חוף מוסדרים וגבייה של סכום כסף מכובד בכניסה אליהם, ומצד שני נאסרת הכניסה למים בטענה שמדובר בחוף שהוכרז כאסור לרחצה, היא בבחינת עצימת עיניים מטעם המועצה למצב האמיתי השורר בשטח. המבקרים מגיעים למקום לשם רחצה בחופי הכנרת, לא לשם חנייה ולא רק לשם קמפינג יבשתי.

בית המשפט קמא התרשם מהעדויות שבאו בפניו וקבע כעובדה כי המבקרים בחוף, לרבות המשיבים 1- 3, לא הגיעו למקום לצורך שהייה על היבשה, אלא לשם רחצה במי הכנרת, גם לפי המתקנים שהיו במקום. לטעמי, גם אין זה סביר כי המשיבים 1- 3, כמו גם יתר העדים ששהו בחוף בעת האירוע, היו מגיעים לנפוש במקום אילו הגישה למים הייתה חסומה בגדר וניתן היה לשהות ברצועת החוף היבשתית בלבד (כך על פי דברי עדי הראיה).

בתי המשפט התייחסו לא אחת לקונסטרוקציה זו, הנפוצה בחופי הכנרת, ודחו את הטענות שמדובר בחניון בלבד ושהמועצה המקומית או מפעיל החוף אינם חבים באחריות נזיקית לתאונה שאירעה בחוף. כך למשל בע"א 1256/05 (חיפה) עיזבון המנוח נאסר מג'יד נ' מועצה אזורית עמק הירדן, (22.4.08) (להלן: "פרשת נאסר") טבע למוות מר נאסר בחוף סוסיתא בכנרת שהוגדר כחוף בלתי מוכרז.

בפסק הדין בפרשת נאסר נקבע כך:

"ההפרדה בין החוף לבין החניון מלאכותית. החוף נשוא הדיון, היה למעשה "נספח שאינו ניתן להפרדה" מהחניון. חובת הזהירות של מפעילת החניון כלפי המנוח מתפרשת, איפוא, גם על רחצת המנוח בחוף סוסיתא. אחריות זו חלה באופן שילוחי גם על המועצה האזורית, מעניקת הזיכיון, על מבטחיה ועל מבטחי בעל הזיכיון…

מפעילת החניון בהתנהלותה בחרה במודע להיות קשורה בצורה זו או אחרת לחוף הים, אלא שלא היה מצידה כל פיקוח עליו או שירותי הצלה, כנדרש. נקודת המוצא היא, כי החניון, באופן בו הופעל, כלל בחובו סיכון בלתי סביר כלפי הלקוחות אשר שילמו בעבור שירותי החניון ומתקניו כחלק מהנחתם הבסיסית, כי החוף הגובל אשר ניתן להגיע אליו דרך החניון, הינו חלק בלתי נפרד משירות זה".

(ההדגשות אינן במקור).

קביעות דומות נקבעו על ידי כב' השופט ש' ברלינר בת"א (חי') 1520/99 קריאל נ' קיבוץ משמר העמק, פ"מ ס"ב (1) 865, (מיום 31.3.2002) (להלן: "פרשת קריאל"). באותו מקרה הגיע מר קריאל לחוף כורסי, אשר נחזה להיות חוף רחצה. קריאל קפץ קפיצת ראש למים רדודים. בעקבות כך נגרם לו שבר בחולייה צווארית, וכתוצאה מכך נגרם לו שיתוק מוטורי מלא מהצוואר ומטה. בית המשפט דחה את התביעה של קריאל, לאחר שקבע שלא הייתה מוטלת על הנתבעים החובה להזהיר מפני קפיצת ראש במים הרדודים. עם זאת, ראיתי להביא את דבריו של בית המשפט בפרשת קריאל, אשר רלוונטיות לענייננו:

"אני דוחה את טענתו של הנתבע 5 כאילו אין לו כל אחריות לגבי הרחצה בחוף מחמת שמדובר, כביכול ב"חניון" ולא ב"חוף". בהקשר זה הקובע הוא המצב בשטח, והמציאות כפי שהיא מוצגת, מתבטאת ומובנת על ידי הנכנסים אל החניון והרוחצים כאנשים סבירים. אין הפרדה של ממש בין החוף לבין החניון. עילה של ממש להיכנס אל החניון, לנפוש בו ולשלם עבור השירותים והכניסה אליו, דבר המביא תועלת כלכלית לנתבע 5, היא האפשרות הזמינה והנוחה לרחוץ בכנרת בצמוד ממש לחניה ולמזנון כחלק בלתי נפרד מן השהיה בחניון. לו רצה מפעיל החניון להשתחרר מחבות כלשהי כלפי הרוחצים בכנרת בקו המים המשיק לחניון, היה עליו לגדר את החניון לאורך החוף ולא לאפשר מעבר מן החניון אל החוף. בהעדר הפרדה כזאת לא יכול מפעיל החניון לעצום את עיניו מול הסכנות האפשריות לרוחצים בכנרת בחוף המשיק אל החניון ולמעשה מהווה חלק בלתי נפרד ממנו. אחריות זו חלה באופן שילוחי גם על המועצה האזורית, מעניקת הזיכיון, על מבטחיה ועל מבטחי בעל הזיכיון" (שם, בעמ' 875). (הדגשות אינן במקור נ.מ.).

אשר לשילוט, קבע בית המשפט בפרשת קריאל כך:

"מדובר בתניית פטור כנגד נזקי הגוף והשאלה היא איזה תוקף ואיזה היקף יש ליתן לתניה כזאת. יש לפרש תניה כזו, בגלל תקנת הציבור, פירוש מצמצם. אין היא משחררת את מפעיל החוף מכל אחריות. ניתן לרדת בקשר לכך לאומד-דעתם של הצדדים. אומד-דעת זה מביא למסקנה כי המתרחץ צריך לדעת שאין בתחום החוף שהשלט מוצב בו שירותי הצלה זמינים, ושעליו להיזהר בשחייה בכנרת בחוף כורסי שכן אין מציל העומד בסמוך לצפות ולהשגיח עליו ולסייע לו בעת צרה. אין בשלט האמור כדי לשחרר את הנתבע מאחריות שעה שבנסיבות המקרה ניתן לייחס לו רשלנות של ממש. האחריות על המתרחץ אינה מוציאה, כשלעצמה ובכל מקרה, אחריות של מפעיל החוף…נראה לי עוד כי כדי ליתן נפקות לתניית פטור כדוגמת זו שבשלט שבענייננו, נדרש כי השלט יוצב אל מול המתרחץ, לאורך שפת האגם בצורה בולטת, להפנות תשומת לבו לסיכון העומד בפניו ממש בעת כניסתו אל המים. לא שוכנעתי כי שלטים כאלה הוצבו לאורך החוף בכורסי ולא די בשילוט בכניסה בלבד".ב

בית המשפט קמא קבע לעניין השילוט כך:

"אין די בהצבת שילוט כאמור כדי לקיים אחר חובת הזהירות המוטלת על הנתבעים. כפי שהובא לעיל, השילוט לא היה אפקטיבי כלל וכלל, ובניגוד למה שנכתב בשילוט זה, ציבור המבקרים שפקד את החניון והחוף נהג להיכנס למי הכנרת ולרחוץ בהם".

קביעה עובדתית זו של בית המשפט קמא מתארת מצב עובדתי שהתקיים לאורך תקופה ארוכה (כך על פי העדויות). ברור כי מצב עובדתי זה חייב נקיטת פעילות נוספת כגון שירותי הצלה.

מקובלת עליי קביעתו האמורה של בית המשפט קמא. העובדה כי מדובר בחוף שהוכרז כאסור לרחצה וכן העובדה שהוצב שילוט במקום, אין בהן כדי לפטור את המועצה מאחריותה לנזקי ציבור המבקרים אשר נכנסים למים דרך קבע. בנסיבות מקרה זה בהן הוכח בפני בית המשפט קמא כי נוהל במקום, הלכה למעשה, חוף רחצה לכל דבר, וכן הוכח כי מבקרי החניון באו לנפוש בחוף הים ולרחוץ במימיו. מכאן כי בנסיבות אלה בהן המועצה מצאה לנכון לאפשר הפעלת חניון לצד חוף המוכרז כחוף אסור לרחצה, אין די בשילוט שהציבה האוסר את הכניסה למי הכנרת. שילוט שאיש לא מציית לו בפועל, ואף לא יוחסה לו חשיבות רבה, נוכח שירותי החוף הקיימים במקום. בנסיבות אלה, היה על המועצה למנוע כל גישה למים, בין באמצעות גידור, ובין באמצעות פיקוח הדוק. אין די בכך שצוין בשלט כי הרחצה אסורה.

מהטעמים האמורים, מצאתי לדחות גם את טענת המועצה, לפיה שגה בית המשפט קמא משלא הטיל חבות רק על החוף ומפעיליו. המועצה חבה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המשיבים 1- 4. חובה זו הופרה על ידה כמפורט בהרחבה מעלה. אוסיף כאן, כי המועצה יכולה הייתה באמצעות סיור פשוט בחוף לגלות כי השלטים אינם אפקטיביים וכי בפועל החוף משמש את ציבור המבקרים לרחצה. המועצה עוד היתה יכולה להציב גדר בין החניון לבין החוף וליצור הפרדה ביניהם, וכך למנוע כניסת ציבור המבקרים למי הכנרת.

המועצה עצמה עיניה לראות את אשר התרחש במקום, זאת חרף תפקידה לפקח על בעלי העסקים להם היא מעניקה רישיון עסק ולוודא כי הם פועלים בהתאם לתנאי הרישיון. נוכח התנהלות המועצה, אין לקבל טענתה לפיה היה מקום להטיל אחריות על מפעילי החוף בלבד. המועצה היתה יכולה באמצעים פשוטים לדעת, כי מפעילי החוף גורמים סיכון ממשי לציבור המבקרים אשר רוחצים בים ללא כל שרותי הצלה. סיכון זה דורש נקיטת אמצעים של ממש במסגרת הפיקוח המוטל על המועצה.

עוד יודגש, כי אין ממש גם בטענת המועצה לפיה היה מקום להטיל חבות בלעדית או חבות בחלק גדול יותר על המדינה (משרד הפנים והמינהל).

3. אשר לחלוקת אחריות בין מעוולים במשותף, המבחן לקביעת שיעור ההשתתפות בין מעוולים במשותף, הוא "מידת האחריות" של כל אחד מהמעוולים לנזק. מידת האחריות נבחנת על פי מידת האשמה ההדדית ומשקלה היחסי של התנהגות כל אחד מן הצדדים באשם לגרימת הנזק (ראו ע"א 3656/99 טרנסכלל בע"מ נ' מ.א.ר. מסחר וספנות בע"מ, פ"ד נו (2) 344; ת"א (מחוזי י-ם) 9107/07 פסקו נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ (9.1.12)). (עוד ראו דבריו של כב' השופט עמית בע"א 7008/09, עא 7161/09 ג'אבר עדנאן נ' משרד החינוך שניתן ביום 03/05/10 (פורסם בנבו)).

בענייננו, אחריות המדינה לאירוע הטביעה אינה גורעת מאחריות המועצה לאירוע. למועצה יוחסה אחריות בשיעור של 15% מנזקי המשיבים 1- 4. גובה האחריות שיוחסה למועצה סבירה בהחלט, ואינה גבוהה כלל, בהתחשב במחדליה. לפיכך, טענה זו נדחית.

אשר לטענת המועצה לפיה שגה בית המשפט קמא כאשר ייחס להורים את גובה אחריותו של המנוח חוסאם אשר פעל כשלוח של אם הקטינים. אומר כי כאן אין ממש בטענה זו ודינה להידחות.

המועצה שלחה הודעות לצדדים שלישיים נגד הורי הקטינים, נגד אביהו טל וחברת חניון רסיטל בע"מ וכן נגד מינהל מקרקעי ישראל. המועצה לא מצאה לנכון לשלוח הודעה לצד שלישי נגד עיזבונו של חוסאם. משלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה. ערכאת הערעור לא תבחן את מידת אחריותו של חוסאם לאירוע הטביעה.

4. אחריות האם והאב המשיבים 2 ו- 3 בערעורים אלה

גם המועצה וגם מפעילי החוף טענו, כי היה על בית המשפט קמא לקבוע כי הורי הקטינים נושאים באחריות מלאה ובלעדית לאירוע התאונה ותוצאותיה, או לחילופין באחריות גבוהה הרבה יותר מזו אשר קבע.

בשאלה זו קבע בית המשפט קמא כך:

"אמם של הקטינים נושאת ברשלנות תורמת לאירוע התאונה בשיעור ניכר. האם אפשרה לשני ילדיה הקטינים לעלות על סירת גומי עם חוסאם, על אף שידעה, או צריכה היתה לדעת, כי הקטינים וחוסאם אינם יודעים לשחות. יתרה מכך, התובעת אפשרה לקטינים לעלות על הסירה ללא אמצעי הצלה כלשהם, ללא מצופים, ללא אפודי הצלה וללא גלגל הצלה. היא עשתה כן מבלי שהבחינה במציל במקום, בשרותי הצלה ומבלי לוודא כי במקום קיימים שרותי הצלה כאמור. בהתחשב בכל האמור, הנני סבור כי יש מקום ליייחס לתובעת רשלנות תורמת בשיעור 30%" (סעיף 48 לפסק הדין).

לטעמי, הדברים הקשים שנכתבו על ידי בית המשפט קמא, כפי שנקבע על ידו עובדתית, מחייבים היו קביעת שיעור אשם תורם גבוהה יותר, כמדיניות משפטית ראויה, ביחס להורים שאינם מקפידים כראוי על שלום ילדיהם. קביעתו של בית המשפט קמא כלשונה, לא באה לידי ביטוי ראוי בקביעת שיעור האשם התורם. מחדליה של האם היו מחדלים משמעותיים מאוד בנסיבות שהיו בשטח. העדר שרותי הצלה, דוד שאינו ידוע לשחות, וגילם המאוד צעיר של הילדים. כל אלה חייבו קביעת שיעור אשם תורם גבוהה יותר, גם בשים לב לקביעת רשלנותם של הנתבעים האחרים וצדדים ג' – מפעילי החוף המדינה והמועצה.

כבר נקבע לא אחת, כי האחריות לשלומם של ילדים חלה תחילה על הוריהם, כך מן ההיבט המוסרי חברתי. ראה לעניין זה דברים אשר נאמרו מפי השופט ברנזון בע"א 618/71 שוהם נ' עיריית ראשון לציון (פ"ד כו(2) 751; שם הובאו דבריו של השופט האנגלי דבלין (עמ' 753 מול האות ה'), כפי שתורגמו שם:

"ברם האחריות לשלומם של ילדים קטנים חייבת לחול בראש ובראשונה על ההורים; חובתם היא לראות כי ילדים כאלה לא יורשו להתרוצץ לבדם או לפחות לוודא כי המקום שאליהם הם מרשים לילדיהם ללכת ללא ליווי הם בטוחים כדי שיוכלו ללכת אליהם, לא יהיה זה רצוי מבחינה חברתית אילו ניתן להורים, באורח שיגרתי, להעביר את נטל ההשגחה על ילדיהם משכמם הם אל שכמם של אנשים אחרים אשר במקרה הם בעלי מקרקעין שיש גישה אליהם".

צא ולמד שהמדיניות המשפטית הראויה צריך שתתן ביטוי ממשי לחובתם זו של ההורים. הורים חייבים בהשגחה על קטין מפני פגיעת גורם חיצוני, גם אם מישהוא אחר צריך היה לנהוג באופן שונה מזה אשר נהג ולמנוע כניסת מתרחצים למים ולא מנע זאת. אין בכך כדי לפטור את ההורה מאחריות לשלום ילדיו. בפרט בנסיבות כפי שבכאן, כאשר האם ידעה או היה עליה לדעת, כי חוסאם אינו יודע לשחות וילדיה הקטינים כל כך בני 5 ו- 7, הופקדו בידיו של אדם שאינו יודע לשחות ואשר התיימר לקחת את הילדים בסירת גומי לתוך עומק המים. ילדים רכים כל כך אשר אינם יודעים לשחות אסור היה ליתן להם ללכת אל הסירה מבלי שיהיה עמם אדם היודע לשחות וגם אז צריך היה לציידם באמצעי ציפה והצלה כמינימום אפשרי, כדי למלא אחר חובת ההשגחה המוטלת על ההורה.

נזכיר עוד כי חובת ההורים איננה חובה מוחלטת והיא תלויות נסיבות. בין הנסיבות יש למנות את גיל הילד, תנאי השטח אופי הסיכון. ככל חובה אחרת, יש לבחון האם חובת ההורה לדאוג לשלום ילדיו הופרה ביחס לצפיה הסבירה כי הנזק שנגרם הוא הנזק הצפוי (ראה דברים שאמר השופט רביד בת"א (י-ם) 1547/98 ג'אמל לוחי נ' משרד הבטחון (פורסם בנבו, שם בסעיף 54 לפסק דינו).

ברור אם כן, כי מותם של הילדים בטביעה בכנרת, היה הנזק הצפוי מהפרת חובת האם להשגיח ולציידם באמצעי ציפה. כן ברור כי שליחתם אל הסירה עם חוסאם, שאינו יודע לשחות, לתוך מי הכנרת, הינה הפרת חובה כשלעצמה. מה גם שהיה ברור, כי במקום אין שרותי הצלה. בנוסף, נדגיש כי שליחת ילדים כה רכים בשנים, בלי השגחה מתאימה ובלי אמצעי הגנה, הינה הפרת חובה אלמנטרית, אשר גרמה לתוצאה הצפויה.

ברור כי אילו היתה רשלנותה של האם עומדת כשלעצמה, מבלי שתצרפנה אליה רשלנויות משמעותית בהתנהגות הנתבעים האחרים, היה מקום להטיל עליה את האחריות כולה או מרביתה. אולם, בעניין הנדון כאן נמצאה רשלנות ממשית מטעם מפעילי החוף, המועצה והמדינה. על כן יש להטיל על ההורים אשר תורם בלבד. אלא בשל הנסיבות כולן, כפי שתיארתי מעלה, יש להטיל על ההורים אשר תורם בשיעור 40%, תחת הטלת אשם תורם בשיעור 30%, כפי שקבע בית משפט קמא ובמובן זה הערעור מתקבל.

5. המועצה עוד טענה כי שגה בית המשפט קמא כאשר חייב את המועצה, בנזק שקבע כולו, יחד ולחוד עם מפעילי החוף. היה על בית המשפט לקבוע חיובים נפרדים, כל צד בשיעור אחריותו. לחלופין שגה בית המשפט משלא חייב גם את הצדדים השלישיים יחד ולחוד.

לטעמי, אין כל שגיאה בקביעת בית המשפט קמא, לפיה המועצה חייבת יחד ולחוד עם מפעילי החוף, כלפי המשיבים 1- 4. כן, צדק בית המשפט קמא כאשר הגביל את זכות החזרה של המועצה למדינה עד לסך של 25% מהנזק כפי שיעור אחריותה.

הפסיקה, קבעה מקדמה דנא, את הכלל הן על מזיקים במשותף והן על מעוולים שגרמו נזק אחד שאינו ניתן לחלוקה, ומשמעות הכלל הנה, כי הניזוק רשאי לתבוע את מלוא הנזק מכל המזיקים בתביעה אחת, או לתבוע את הנזק בשלמותו מכל אחד מהם בנפרד, מבלי לתבוע את יתר המזיקים (י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי – עורך), תשל"ז, 486-487; ד"נ 15/88 מלך נ' קורהנויזר, פ"ד מד (2) 89). חלוקת האחריות בין המזיקים הנה חלוקה פנימית שאין לה נפקות כלפי הניזוק. חלוקת האחריות ביניהם משפיעה רק על חלוקת תשלום הפיצויים בינם לבין עצמם (ד"נ 21/61 קמר נ' שריקי, פ"ד טז 2604; ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז""ל (טרם פורסם, 7.6.07))".

בע"א 236/76 "אלוניה" קואופרטיב לעבודות נגרות בע"מ נ' שלמה שלכט, פ"ד לא(2) 44, 49-50 (1977) פסק בית המשפט העליון מפי כב' השופט ש' אשר:

"סיכומו של דבר – בסעיפים 11 ו-83 (א) של הפקודה הונח עקרון לפיו המעוולים יחד אחראים לנזק אשר נגרם עקב עוולתם יחד ולחוד, כשכל אחד מהם אחראי למלוא הנזק שנגרם. למרות ריבוי האחראים אין הניזוק זכאי לגבות יותר מאשר את מלוא הנזק שנקבע, ואילו המעוולים זכאים (על-פי סעיף 84 לפקודה) להשתתפות ולשיפוי מלא בינם לבין עצמם; משמע, שאם ישלם אחד מהם יותר מכפי חלקו, יכול הוא לגבות את ההפרש ממי שלא שילם מלוא חלקו. הניזוק רשאי לתבוע את כל המעוולים בתביעה אחת או לתבוע אותם בתביעות נפרדות, אך ריבוי התביעות אין בכוחו להגדיל את סכום הפיצויים המגיע לו מעבר לסכום שנקבע בפסק-הדין שניתן ראשון ולא בוטל בערעור, או כפי ששונה בערעור (סעיף 83 (ב) לפקודה)… העובדה שפסק-דין זה היה בהסכמה אינה משנה דבר, ובוודאי אין פגם בכך שסכום הפיצויים שנקבע בו אושר על-ידי המשיב עצמו ונקבע בהסכמתו". (הדגשה שלי נ.מ.).

בענייננו, המועצה כאחת המעוולים, ככל שתשלם בפועל את הפיצוי כולו למשיבים 1-4, מעבר לשיעור האחריות בו חויבה, תוכל לחזור אל המדינה ולגבות הימנה את ההפרש. אולם, אין הצדקה כי תשופה ע"י המדינה מעבר לשיעור האחריות שהוטל על המדינה (ראו סעיף 84 לפקודת הנזיקין), לפיכך, טענה זו של המועצה נדחית. נוסיף עוד, כי במידה והמועצה כנתבעת, תשא בתשלום מלוא הפיצוי ומעבר לאשר תגבה בחזרה מן המדינה, תוכל לחזור ולגבות הסכומים הנוספים ממפעלי החוף, כדי חלקם באחריות.

6. עוד לטענת המועצה שגה בית המשפט בפוסקו סכום גבוה של 550,000 ₪ בגין ראש הנזק של כאב וסבל לכל אחד מעיזבון הקטינים, וכן 15,000 ₪ בגין הוצאות קבורה עבור כל אחד מהקטינים, בהעדר ראיה מצד הורי הקטינים להוצאות קבורה. דין טענות אלה להידחות.

בע"א 180/88 עוזרי נ' שרופי, (טרם פורסם), נאמר מפי כב' השופט אור כדלקמן:

"…בתביעות לפי פקודת הנזיקין, יש לקבוע את שיעור הפיצויים על נזק לא ממוני בהתחשב בכל נסיבות המקרה האינדיבידואלי הנידון בפני בית המשפט, כשבית המשפט נדרש להעריך את הכאב והסבל בנסיבות המקרה המיוחדות, בהתחשב במהות הפגיעה, שיעור הנכות, הטיפול והסבל שסבל התובע בעבר ואלה הצפויים לו בעתיד, וכלל הנסיבות הרלוונטיות האחרות. המדובר בפיצויים בדרך אמדן בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, הבאים לענות על הנזק הלא ממוני שנגרם בפועל…"

במקרה דנן, פסק בית המשפט קמא סך של 550,000 ₪ בגין ראש הנזק של כאב וסבל (לכל אחד מהקטינים), על דרך האומדן. סכום זה סביר ומאוזן בנסיבות העניין. בהתחשב במכלול הנתונים והראיות שהוצגו בפניו, קרי,האופן בו מצאו הקטינים את מותם, גילם הרך, נוכחות האם במקום, העובדה שאיבדה שניים מילדיה, ומכלול הנסיבות. אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בסוגיה זו וטענות המועצה בעניין זה נדחות.

אשר להוצאות הקבורה שנפסקו, הרי שמדובר בהוצאות לגביהן מסורה לבית המשפט היושב בדין סמכות לפסוקם, גם מבלי שהובאו בפניו קבלות באשר להוצאות אלה. במקרה זה בית המשפט קמא פסק סכום של 15,000 ₪ הוצאות קבורה עבור כל קטין. אין מדובר בסכום מופרז, ולא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא בעניין זה.

הכרעה בטענות המדינה-משרד הפנים (המערערת בע"א 5198-09-12)

טענות המדינה ברובן, כטענות המועצה המקומית אשר בהן דנתי בהרחבה מעלה.

לפיכך, אדון להלן רק בטענות המדינה ביחס לאחריותה לאירוע.

כל טענותיה באשר לשיעור אחריות הורי הקטינים לאירוע הטביעה, טענותיה באשר לשילוט שהוצב במקום, וכן הטענות באשר לגובה הסכומים שנפסקו בגין ראש הנזק של כאב וסבל והוצאות קבורה, יש לדחות, מאותם טעמים על פיהם נדחו טענות המועצה.

לטענת המדינה שגה בית המשפט קמא כאשר קבע כי קמה לה חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבים 1- 4, וכי חובה זו הופרה. לטענתה, בכך שדאגה לתקצב את הרשות לצורך הצבת שילוט האוסר רחצה בחוף, יצאה ידי החובה המוטלת עליה בחוק הסדרת מקומות רחצה, תשכ"ד-1964. לפיכך, אינה חבה חובת זהירות קונקרטית כלפי המשיבים 1- 4. טענה זו יש לדחות.

טענה זו נטענה בפני בית המשפט קמא ונדחתה על ידי כב' השופט ערפאת אשר קבע כך:

"…לאחר ששר הפנים הכריז על החוף כחוף אסור לרחצה בעקבות הפעילות שנוהלה במקום, הייתה מוטלת על המדינה החבה לפקח ולבדוק אם שינוי המצב המשפטי באשר לחוף הספציפי הביא לשינוי בשטח, האם הכרזת החוף כחוף אסור לרחצה גרמה לכך שהחניון אכן נסגר בפועל, האם ציבור המבקרים המשיך להגיע למקום, איזו פעילות מתבצעת בו, והאם חל שינוי בשטח בהשוואה למצב המשפטי הקודם. המדינה לא נהגה כך ובעצם "טמנה את ראשה בחול", מבלי לבחון אם הסכנה שביקשה ההכרזה על החוף כחוף אסור לרחצה למנוע, אכן חלפה" (סעיף 40 לפסק הדין).

קביעתו של בית המשפט קמא בדין יסודה. המדינה הפרה את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת עליה כלפי המשיבים 1- 4. אירוע הטביעה התרחש בשנת 2006, בעוד מפקח הרחצה מטעם משרד הפנים ערך סיור במקום האירוע בשנת 2003, ומצא כי החוף משמש בפועל כחוף רחצה, חרף העובדה שאינו מוכרז ככזה ואינו ראוי לשמש ככזה. אמנם משרד הפנים העביר לרשות המקומית תקציב לשם הצבת שילוט במקום האוסר רחצה במים, אלא שאין די בכך כדי לקבוע כי משרד הפנים מילא אחר החובות המוטלות עליו מכוח חוק הסדרת מקומות-רחצה, תשכ"ד-1964 (להלן: "חוק הסדרת מקומות רחצה").

משנת 2003 (מועד עריכת סיור במקום מטעם משרד הפנים), ועד שנת 2006 (מועד אירוע הטביעה), חלפו כשלוש שנים. מכאן שהיה למשרד הפנים זמן רב לבדוק אם אכן הוצב שילוט במקום ואם עצם הצבת שילוט הביא לשינוי המצב העובדתי בפועל, האם החוף אינו משמש לרחצה עוד, ואם בוצעה הפרדה כלשהי בין החוף לחניון, כך שציבור המבקרים לא יוכל לעשות עוד שימוש בחוף שהוכרז כאסור לרחצה. משרד הפנים יכול היה לדרוש מהמועצה או ממפעיל החוף, כי תוצב גדר בין החניון לחוף, כך שלא ניתן יהא להגיע אל החוף מהחניון, או אף להורות על סגירת החניון בפועל. לו היה משרד הפנים ממלא תפקידו כראוי, ומורה על נקיטת אמצעי זהירות מתאימים ומפקח כי אמצעים אלו ננקטו, האירוע הטראגי היה נמנע. משלא עשה משרד הפנים שימוש בסמכויות הנתונות לו עפ"י דין ונמנע מלהפעיל את סמכויות הפיקוח הסטאטוטוריות שבידי. בכך הפר את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת עליו. שכן הנזק היה צפוי וניתן היה למנעו. נזכיר עוד, כי במשך 3 שנים לא ראה משרד הפנים לנכון לערוך סיור נוסף בשטח, על אף הסכנה שארבה למתרחצים במקום.

יפים לענייננו, הדברים שנאמרו בע"א 10457/04 אטריק נ' החברה לתפעול החוף השקט 1998 בע"מ (17.4.07):

"אלא שגם המדינה והעירייה אינן רשאיות לרחוץ בניקיון כפיהן כאשר הן לא דאגו להפעיל את סמכויותיהן הסטטוטוריות בכל הנוגע לבטיחות המתרחצים בחוף השקט. אכן, "אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות" (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983); ראו גם ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2006(2) 250 (2006)). בית המשפט המחוזי ציטט את ההוראות הקבועות בדין בכל הנוגע להסדרת מקומות רחצה בכלל, ושמירה על בטיחותם של המתרחצים בפרט. ההוראות מתייחסות הן לשר הפנים (ראו בעיקר סעיפים 1, 3 ו- 4 לחוק הסדרת מקומות רחצה והוראות צו הסדרת מקומות רחצה) הן לרשות המקומית (ראו בעיקר סעיפים 5 ו- 6 לחוק האמור והוראות צו הסדרת מקומות רחצה). אין תמה על כך שהמדינה והרשויות המקומיות מחזיקות בסמכויות נרחבות בכל הקשור לשמירה על ביטחון המתרחצים בחופי המדינה. למדינה ולרשויות המקומיות יש מידע בכל הנוגע לסיכונים הגלומים באתרי-החוף השונים – בין היתר באמצעות המפקחים המתמנים על-ידי השר – וכן יש בידן כלים ליתן מענה לסיכונים אלה, לרבות בדרך של סגירת חופים שאינם ראויים מסיבות אלה ואחרות לרחצת-אדם. האזרחים הפוקדים את החופים – ובמיוחד חופים מוסדרים ומוכרזים – מסתמכים על כך שהגופים הללו ימלאו את תפקידם נאמנה. אשר על כן, אי-הפעלה של הסמכויות הסטטוטוריות עשויה לעלות כדי רשלנות ולהקים לניזוקים עילת תביעה בנזיקין".

(ההדגשות אינן במקור).

לאור כל האמור מעלה, טענות המדינה לפיהן אין היא אחראית כלל לקרות האירוע הטראגי, נדחות.

1. הכרעה בטענות מפעילי החוף- המערערים בע"א 12-10-20553

טענות מפעילי החוף ברובן, נדונו על ידינו בהרחבה בעת הדיון בטענות המועצה המקומית.

לפיכך, אדון להלן אך בטענות מפעילי החוף ביחס לאחריותם לאירוע, אשר לא נדונו והוכרעו לעיל.

לטענת מפעילי החוף לא היה מקום להטיל עליהם אחריות כלשהי לאירוע הטביעה הואיל ולחברת חניון רסיטל או למפעיל שהתקשר עימה, אין כל זכות ברצועת החוף הסמוכה לחניון. דין טענה זו להידחות.

בעניין זה קבע בית המשפט קמא כך:

"במקרים כאלה שבהם מנוהל חניון בסמוך לחוף הים, כאשר האטרקציה היחידה שיש בהגעה לחניון היא לנפוש בחוף הים ולהיכנס לרחוץ במי הכנרת, מוטלת על מפעיל החוף החובה לנקוט באמצעי זהירות קפדניים יותר, שיש בהם כדי למנוע ולנטרל את הסכנות האורבות לציבור המבקרים במי הכנרת…

עולה, אם כן, כי מפעילי החוף התרשלו בכך שהם לא הציבו שירותי הצלה במקום, לא העסיקו עובדים על מנת לפקח על ציבור המבקרים ולהשגיח על הרחצה בים, או למנוע אותה הלכה למעשה, ובעצם לא נקטו בשום אמצעי זהירות אפקטיבי על מנת לשמור על ציבור המבקרים, שלומו, שלמות גופו ובטחונו. מפעילי החוף ניהלו, בעצם חוף רחצה שממנו הם הפיקו רווחים, מבלי שנקטו באמצעי זהירות מינימאליים כדי לשמור על שלום הציבור בכלל, ועל הקטינים בפרט. בנסיבות אלה, אחריותם של מפעילי החוף לנזקי התובעים היא, לטעמי ברורה ואינה צריכה להיות במחלוקת".

לטעמי, אין כל עילה להתערב בקביעתו זו של בית המשפט קמא. בנסיבות כפי שנקבעו ברור כי מוטלת על מפעילי החוף חובת זהירות מושגית וקונקרטית לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת לנטרל את הסכנה הטמונה בשהיית המבקרים בחוף הים, ללא שירותי הצלה, שהוכרז כחוף אסור לרחצה. משלא עשו כן, הפרו מפעילי החוף את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת עליהם, ובכך התרשלו (ראו בהקשר זה הפסיקה המובאת מעלה באשר לאחריותה של המועצה, (פרשת קריאל) אשר מתייחסת גם לאחריותו של מפעיל חוף בלתי מוכרז).

2. אשר לטענה לפיה בית המשפט קמא הטיל על מר אביהו טל לפצות את המשיבים 1- 4, מבלי להכריע בטענתו כי דין התביעה נגדו להידחות מחמת העדר יריבות, הואיל ואינו בעל מניות או בעל תפקיד בחניון רסיטל, אומר כי טענה זו יש בה ממש.

מר אביהו טל טען, בסעיף 3 לכתב הגנתו כי יש לדחות את התביעה נגדו בשל העדר יריבות. נוסף לכך, הצהיר בסעיף 2 לתצהיר עדותו כך: "ראשית אשוב ואבהיר כי דין ההודעה נגדי להידחות בשל העדר יריבות. החניון מנוהל ע"י חברה בע"מ שבעלי מניותיה הינם אבי המנוח ואימי תיבדל לחיים ארוכים.

בשנים האחרונות הייתי מעורב יותר בענייני החברה לרגל התדרדרות מצבו הרפואי של אבי משנת 2006 לעיל ועד לפטירתו ואולם מעורבות זו אינה, לפי ייעוץ משפטי שקיבלתי, מקנה למודיעות זכות כלשהי כלפי, ודין תביעתן נגדי להידחות מחמת העדר יריבות".

ככל הנראה נפלה שגגה מלפני בית המשפט קמא. בפסק הדין לא מצאנו דיון והכרעה בטענה זו של מר אביהו טל. למרות שאין כל דיון בטענה זו, חויב מר אביהו טל לפצות את המשיבים 1-4, יחד ולחוד עם מפעילי החוף. לפיכך, יש להורות על החזרת התיק לבית המשפט קמא בשאלת חבותו של מר אביהו טל בלבד.

התוצאה:

התוצאה היא, כי דין הערעורים השונים להתקבל חלקית במובן זה שההורים יחויבו באשם תורם בשיעור 40%, בהתאם, ישונו החיובים האחרים של הנתבעים וצדדים ג' ו- ד'.

כן מתקבל הערעור בכך שהדיון יוחזר לבית משפט קמא, אשר ידון בטענות אביהו טל, כי אינו חייב לפצות את התובעים בשל העדר יריבות ביניהם.

לפיכך, אני סבורה כי אין מקום לחייב מי מהצדדים בהוצאות.

נחמה מוניץ, שופטת אב"ד כב' השופט – בנימין ארבל :

מסכים.

בנימין ארבל, שופט כב' השופט יונתן אברהם:

יונתן אברהם, שופט מסכים. הוחלט אפוא, פה אחד, כפסק דינה של כב' השופטת מוניץ.

ניתן היום, י"ח ניסן תשע"ג, 29/03/2013, בהעדר הצדדים.

נחמה מוניץ, שופטת אב"ד יונתן אברהם, שופט בנימין ארבל, שופט