עא 243/83‏ ‎ ‎עיריית ירושלים‎ ‎נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113

עא 243/83‏ ‎ ‎עיריית ירושלים‎ ‎נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113

נזיקין -עוולות מסגרת • נזיקין – עוולת רשלנות • קשר סיבתי • מבחנים לקשר סיבתי

ערעור אזרחי מס' 243/83

עיריית ירושלים

נגד

אלי גורדון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[11.2.85]

לפני הנשיא מ' שמגר

והשופטים א' ברק, ש' לוין, ד' לוין, ג' בך

פקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח 266, סעיפים 2(המונח "נזק"), 4, 23, 23(א), 35, 36, 56, 57, 60- חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיף 80(א) – חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, ס"ח 339- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, סעיף .13

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"פ 186/80 יערי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 769.

[2] ע"א 230/80 פנידר בע"מ ואח' נ' קסטרו, פ"ד לה(2) 713.

[3] ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ ואח' נ' קסטרו, פ"ד לז(4) .673

[4] ע"א 783/83 קפלן נ' נובוגרוצקי ואח’,  פ"ד לח(3) .477

[5] ע"ע 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח’, פ"ד לז(3) .757

[6] ע"א 343/74 ר' גרובנר ואח' נ' עירית חיפה ואח’, פ"ד ל(1) .141

[7] ע"א 8/79, 19גולדשמיט נ' ארזי ואח'; ארזי ואח' נ' גודשמיט ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לה(3) .399

[8] ע"א 360/54 היועץ המשפטי נ' ברקוביץ, פ"ד יד .206

[9] ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח’, פ"ד לז(1) .113

[10] ע"א 451/66 שרה קורנפלד ואח' נ' שאולוב ואח’,  פ"ד כא(1) .310

[11] ד"נ 9/77 חבר החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח’, פ"ד לב(3) .337

[12] ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז(1) .533

[13] ע"פ 696/81 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) .565

[14] ע"א 144/60 מדינת ישראל נ' שואעי חואטי, "אגד" (א.ש .ד) ואח' וערעור נגדי, פ"ד טז .209

[15] ד"נ 15/79 ליבל נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לה(3) .29

[16] ע"א 684/76, 692, 697אייל נ' י' פוקסמן ואח'; י' פוקסמן ואח' נ' עדן בע"מ; סופר ואח' נ' ברדה ואח’,  פ"ד לא(3) .349

[17] ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל ואח’,  פ"ד לח(3) .337

[18] ע"א 667/77 דדון ואח' נ' אטיאס ואח’,  פ"ד לב(2) .169

[19] ע"א 437/65, 440מאורר נ' המועצה האזורית הגליל העליון ואח' ו-

ערעור שכנגד, פ"ד כ(3) .645

[20] ע"א 247/55 סרג עדין בע"מ בפירוק מרצון נ' ראש העיר ת"א- יפו ואח’,  פ"ד יא 1110; פ"ע כט .352

[21] ד"נ 6/66 שחאדה, קטין באמצעות אביו נ' חילו ואח’,  פ"ד כ(4) .617

[22] ע"א 735/75 רויטמן, עו"ד נ' אדרת, עו"ד ואח’,  פ"ד ל(3) .75

 

 [23] ע"א 732/80 ארנס ואח' נ' "בית אל – זכרון-יעקב", פ"ד לח(2) .645

[24] ע"א 4/57 נדיר נ' כהנוביץ ואח’, פ"ד יא 1465; פ"ע ל .314

[25] המ' 106/54 וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ ואח’,  פ"ד ח 1317; פ"ע טז .329

[26] ע"א 357/80 נעים ואח' נ' ברדה ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(3) .762

[27] ע"א 541/63 רכס ואח' נ' הרצברג, פ"ד יח(2) .120

[28] ע"א 70/52 גרוסמן ו"אגד" בע"מ נ' רוט, פ"ד ו 1242; פ"ע ה .563

[29] ע"א 86/76 "עמידר", החברה הלאומית לשיכון עולים בישראל בע"מ נ' אהרן, פ"ד לב(2) .337

[30] ע"א 294/54 צבי ואח' נ' שמיר ואח’, פ"ד יב .421

[31] ע"א 82/59 תיק נ' קריניצי ואח’, פ"ד טו 237; פ"ע נא .317

[32] ע"א 23/61, 26וכו' סימון ואח' נ' ג' מנשה ואח' ו-ערעור נגדי, פ"ד יז .449

[33] ע"א 280/73 פלאימפור בע"מ נ' ציבה-גייגי לטד (לשעבר ציבה לטד) ואח’,  פ"ד כט(1) .597

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[34] ת"א (ת"א) 144/63, 1548/64אלון נ' מדינת ישראל ואח’,  פ"מ סא .296

[35] ע"א (ת"א) 164/81 סיהן נ' מדינת ישראל, פ"מ תשמ"ג (1) .192

[36] ע"א (ת"א) 390/71 צעירי נ' מפקד משטרת מחוז ת"א, פ"מ תשל"ד (2) .359

[37] ת"א 772/77 – לא פורסם.

[38] ת"א (ת"א) 1586/63 בריקמן ואח' נ' "עתיד" קווי משא בע"מ ואח’,  פ"מ עח .76

[39] ת"א (חי') 140/50 ייני נ' פינק ואח’, פ"מ יא .35

[40] ת"א (חי') 96/48 אלקרעי נ' ד' בלנגה ובניו ואח’,  פ"מ ג .95

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.1 . A.c[1941] . United australia, ld. V. Barclays bank, ld[41]

. . 726A.c[1962] glinski v. Mclver[42]

. All e.r 3[1969] cubitts& hannen& mckew v. Holland[43]

.(.h.l)1621

. . 1004A.c[1970] dorset yacht co. V. Home office[44]

. . 1All e.r[1932] : . 562A.c[1932] stevenson . Donoghue v[45]

. . 728A.c

[1978] anns v. Merton london borough

[46]

[1964] . Partners ltd& co. Ltd. V. Heller& hedley byrne

[47] .. 5 465a.c .74 . A.c

[1941] east suffolk rivers catchment board v. Kent

[48] . All e.r 2

[1982] : . 982A.c

[1982] mcloughlin v. O'brian

[49] .(.h.l) 298

. . 198A.c

[1980] . Co& ali v. Sydney mitchell

[50]

.191 . A.c

[1969] rondel v. Worsley

[51] . . 448A.c

[1943] glasgow corporation v. Muir

[52] . . 826A.c

[1937] rose v. Ford

[53] . . 27Q.b 1

[1973] . Co& spartan steel v. Martin

[54] פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

.(1953) . 443U.s 344brown v. Allen[55]

הערות:

.1 ליסוד חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ראה: ,j.p. murphy . De poul l 30" some thoughts:evolution of the duty of care" 147(1980) ..rev .2 לאחריות בנזיקין של גוף ציבור לפעולה שלטונית ראה: ,r.c. evans The remedy for:damages for unlawful administrative action" (1982) . Comp. L.q& . Int 31"misfeasance in public office .640

ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטים י' וייס, ע' נתן, צ' טל) מיום 22.12.82בע"א 158/81, בו נתקבל ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (השופטת ר' אור) מיום 2.9.81בת"א 350/81, המ' 803/81. הערעור נדחה.

י' קמינצקי – בשם המערערת;

מ' חרוץ – בשם המשיב.

פסק-דין

השופט א' ברק: העובדות

.1המשיב מכר את מכוניתו לפלוני. העברת רישום הבלות נעשתה ביום 22.3.79במשרד הרישוי, והיא נרשמה ונמסרה בו במקום. לאחר יום ההעברה, וכשהמכונית כבר לא הייתה אצל המשיב, הוא החל מקבל מהמערערת, בממוצע אחת לחודש, כתבי-אישום (דו"חות) בגין עבירות קנס, שנעברו על-ידי בעל המכונית. את שני הדו"חות הראשונים שילם, אם כי העבירות לא נעברו על­ידיו. עם קבלת הדו"ח השלישי (ביום 7.6.79) כתב המשיב למערערת. במכתבו הודיע המשיב למערערת על פרטי העברת המכונית וביקש את ביטולו של הדו"ח. מכתב זה היה הראשון בסדרת מכתבים בין המשיב לבין המערערת, שעניינם ביטול הדו"חות. כן כתב המשיב למשרד הרישוי. במהלך ההתכתבות עם המערערת נמסרו למשיב דו"חות חדשים. במקביל בוטלו מספר דו"חות. באחד המכתבים (מיום 30.3.80) ציין היועץ המשפטי של המערערת, כי עיריית ירושלים נזקקת לשירותיו

הממוכנים של משרד התחבורה בזיהוי בעל הרכב החונה, ולמרבה הצער נתקל משרד התחבורה בקשיים בעידכון רישומיו. "במצב דברים זה" – ציין היועץ המשפטי לעירייה – "ועד אשר יעדכן משרד הרישוי את ישומיו, איננו יכולים להבטיח לך כי לא יוגשו נגדך דוחות נוספים על אותה מכונית ואולם כאשר תקבל (אם תקבל) דו"ח חניה כזה, אנא פנה לח"מ לגבי כל מקרה ומקרה (אם יקרה) כדי שהדו"ח יופנה לבעלים הנכון. אשר לגזר הדין האחרון שהוצא נגדך בברירת קנס 2242/80- בית המשפט נתבקש על ידינו לבטלו". גזר הדין המוזכר במכתבו של היועץ המשפטי לעירייה לא היה האחרון. בת"פ 7740/80 הוטל על המשיב קנס על סך 60שקל. כן ניתן צו­מאסר עקב אי-תשלום הקנס ודמי הפיגור. המשיב הפנה את תשומת לב העירייה, כי יש חשש שייאסר בגין אי-תשלום קנס זה, וכי יש לבטלו. הקנס לא בוטל, ומשלא שולם על-ידי המשיב, הוא נעצר (ביום 19.11.80) על-ידי המשטרה ולא שוחרר אלא לאחר ששולם הקנס.

.2על רקע זה פנה המשיב (ביום 10.12.80), באמצעות בא-כוחו. אל המערערת בבקשה לפצותו על נזקיו. במכתב תשובתה מיום 29.12.80תיארה המערערת את השתלשלות העניינים בין הקנס בת"פ 7740/80. מסתבר, כי העירייה ניסתה לעכב את ביצוע פקודת המאסר בהודעה, שהועברה משטרה, ואף ביקשה להזמין את המשיב לדיון בבקשתו לבטל את פסק הדין. נקבע אף מועד לכך. מסיבות בלתי ברורות לא הוחזרה פקודת המאסר, והיא בוצעה על­ידי המשטרה. בסיום אותו מכתב נאמר, כי "אינני סבור שהשתלשלות המקרים דלעיל הינה ענין שיגרתי וקל ערך ובדעתנו לפנות לכל הנוגעים בדבר לבדוק את ההליכים במקרים כגון אלה ולהפיק לקחים מענין זה. אולם לצערי עלי לדחות את פנייתך לעירית ירושלים לדרישתך לתשלום פיצויים". משנדחתה הבקשה לפיצויים, הוגשה לבית-משפט השלום תביעה כספית נגד המערערת לתשלום פיצויים בסכום של 000, 15שקל.

בית-משפט השלום

.3המערערת הגישה כתב-הגנה. במקביל פנתה בבקשה למחוק את התובענה על הסף. בית-משפט השלום (השופטת ר' אור) נענה לבקשה, ודחה את התביעה על הסף. נקבע, כי "כאשר אדם כלשהו, לרבות רשות עפ"י דין, פועלים ע"ס מידע שקיבלו מאת משרד הרישוי בדבר בעלות על מכונית, לא ניתן לומר שהם התרשלו בפועלם". על-פי החלטתו של בית-משפט השלום, "אין הנתבעת מוסמכת לקבוע עובות הסותרות את אישור הרשות, וודאי שלא קמה לה חובה להאמין למכתב בעלמא". כן צוין, כי "מעצרו של התובע על ידי המשטרה לא בא בגין מעשה או מחדל של הנתבעת, אלא בשל אי התייצבות התובע למשפט ובשל התעלמותו מפסק הדין שנשלח לו". מטעמים אלה, וכן משום שהתביעה היא כללית, לוקה בחסר ואינה מפרטת את פרטי הנזק, נדחתה התביעה.

בית המשפט המחוזי

.4על פסק-דינו של בית-משפט השלום הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי (הנשיא י' וייס והשופטים ע' נתן ו-צ' א' טל). הערעור נתקבל. נקבע, כי רשות ציבורית אחראית

בגין שימוש רשלני בסמכויותיה. מידת הזהירות הנדרשת משתנה ממקרה למקרה. לדעת בית המשפט המחוזי, לא היה בסיס למסקנה, כי על-פי פרטי הרשלנות, שפורטו בכתב התביעה, לא היה למשיב כל סיכוי להצליח במשפט. בעניין זה נקבע, כי "רשאית היתה המשיבה לסמוך על תקינותם של רישומי רשות הרישוי הפועלים על פי שיטת המיחשוב, אולם לאחר שהמערער חזר ופנה אליה והפנה תשומת ליבה של המשיבה לתקלות שארעו – היה זה לכאורה מחובתה של המשיבה לבדוק מה מקור התקלה, ולמנוע הישנותן של תקלות כאלה בעתיד, ובודאי שאין היא יכולה לפטור עצמה מאחריות על ידי הסתמכות עוורת על תקינות המחשב שברשות הרישוי. בכל מקרה חייבת היתה השופטת לשמוע ראיות בנושא תקינותה של מערכת המיחשוב שברשות הרישוי". כן נקבע, כי לא היה מקום לבטל את התביעה בשל אי- פירוט הנזק, שכן עניין לנו בנזק כללי, שאינו ניתן לפירוט.

רשות הערעור

.5המערערת ביקשה לערער על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת, נעתרה לבקשה ונתנה רשות ערעור בשאלות הבאות:

א. האם יש עילת תביעה ברשלנות (פרט לסעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] נגד רשות הממונה על הגשת תביעות; ואם כן, האם הסתמכותה של רשות כזאת בנסיבות המקרה (שלענין ההסתמכות אינן שנויות במחלוקת) על נתוני מחשב שסופקו לרשות על ידי משרד הרישוי היא בגדר רשלנות.

ב. האם הטרדה גרידא כתוצאה מהגשת תביעה יכולה להיות נזק בר פיצו.

ג. האם נזק הנובע ממעצר בעקבות פסק דין שניתן בשל אי התייצבות המשיב הינו רחוק מדי כלפי המבקשת".

הטענות בערעור

.6בטיעוניו (בכתב) לפנינו מציין בא-כוח המערערת (מר קמינצקי), כי אחריותה היחידה של המערערת היא במסגרת עוולת הנגישה (על-פי סעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), הדורשת זדון, ואין היא אחראית כלל במסגרת עוולת הרשלנות. תרופתו של המשיב היא במסגרת סעיף 80(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, המאפשר הענקת פיצוי לנאשם. זאת ועוד: אפילו חלה עוולת הרשלנות, לא נתקיימו יסודותיה. ראשית, אין המערערת חבה כל חובה כלפי המשיב, שכן יחסה כלפיו הוא במישור השלטוני ולא הפרטי; שנית, אין לייחס למערערת התרשלות, שכן רשאית היא לסמוך על רישומיו של משרד הרישוי; שלישית, ההטרדה שהוטרד המשיב אינה "נזק" כמשמעותו בעוולת הרשלנות; לבסוף, לעניין המעצר נותק הקשר הסיבתי שבין התנהגות המערערת לבין נזקו של המשיב, שכן המעצר בוצע על-ידי המשטרה, אשר פעלה מכוח צו בית המשפט. בדרי תשובתו ציין בא-כוח המשיב (מר חרוץ), כי עוולת הרשלנות חלה גם בענייננו,

כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי. אין בעוולת הנגישה כדי לשלול את תחולתה של עוולת הרשלנות, אשר כל יסודותיה התקיימו במקרה שלפנינו. נבחן טענות אלה לגופן, ונפתח בשאלה הראשונה, שעניינה היחס בין הוראותיה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש] בגין נגישה לבין הוראותיה בגין רשלנות.

נגישה ורשלנות

.7השאלה הראשונה העומדת להכרעתנו היא זו: האין לומר, כי עוולת הנגישה, הקבועה בסעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], היא המקור המשפטי האחד והיחיד, אשר במסגרתו ניתן להטיל אחריות בנזיקין על רשות שלטונית, המגישה תביעות פליליות בקשר לנזק שהגשתו של אישום פלילי גרמה לניזוק ? סעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע:

"נגישה היא פתיחתו או המשכתו של הליך נפל – למעשה, ובזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת – נגד אדם, בפלילים או בפשיטת רגל או בפירוק, וההליך חיבל באשראי שלו או בשמו הטוב או סיכן את חירותו, ונסתיים לטובתו, אם היה ההליך עשוי להסתיים כך; אך לא תוגש תובענה נגד אדם על נגישה רק משום שמסר ידיעות לרשות מוסמכת שפתחה בהליכים".

האין לומר, כי הוראת המחוקק היא, שאחריות בנזיקין תתגבש אך ורק אם המזיק מתנהג "בזדון ובלי סיבה סבירה ומסתברת", ואם מתקיימים שאר התנאים הקבועים בסעיף 60לפקודה? האם ניתן "לעקוף" את הדרישות, הקבועות בעוולת הנגישה, בדרך של שימוש בעוולת הרשלנות? שאלה זו יש לחלקה לשתי שאלות משנה. הראשונה, אם על-פי המבנה הכללי של פקודת הנזיקין [נוסח חדש] אין לומר, כי כל עוולה "משתלטת" על "תחום מחייה" מסוים, כך שתחום זה מוסדר על-ידיה בלבד, ואין תחולה לעוולות האחרות? השנייה, אם אין לומר, כי לעניין פתיחתו וניהולו של משפט פלילי, הסדרו של החוק אינו רק "חיובי" (לעניין הטלת אחריות במסגרת עוולה הנגישה) אלא גם "שלילי" (לעניין אי-הטלת אחריות מחוץ למסגרת הנגישה) ? השאלה הראשונה היא כללית, לעניין העוולות כולן, ועל-כן היא במהותה סטרוקטראלית-פורמאלית. השאלה השנייה היא קונקרטית, לעניין היחס בין עוולת הנגישה לבין עוולת הרשלנות, ועל-כן היא במהותה עניינית. נבחן כל אחת מהן בנפרד.

.8בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] שישה פרקים. הפרק השלישי עניינו "העוולות", והוא כולל בחובו שש-עשרה עוולות. מקורן ההיסטורי של עוולות אלה הוא במשפט המקובל האנגלי, אשר במסגרתו התפתחו. הייתה זו התפתחות היסטורית, שהושפעה מה- writsהשונים, ללא כל בחינה אנאליטית. בצדק ציין פרופסור דיאס (dias):

… The classification into torts is not based on any"

. Characteristic of 'tortiousness', but has been prompted by"convenience and, above all, habits of speech . Canb[1955] "the duty problem in negligence" ,r.w.m. dias) .( 201,. 198l.j המחוקק הארץ-ישראלי – בעקבות המחוקק הקפריסאי – הריק עוולות אלה מהכלי ההלכתי, שבו היו מצויות במשפט האנלי, אל תוך המסגרת החקיקתית. לא נעשה כל ניסיון לבחינה סיסטמתית של העוולות, אם יש בהן חפיפה או חוסר. כתוצאה מכך נוצרה מציאות משפטית, אשר בה מוכרת חפיפה ניכרת בין העוולות השונות. לא פעם זוכה אינטרס נתון, לשלמות גופנית או לחופש הקניין, להגנה באמצעות מספר עוולות. כך, למשל, לא פעם מוגן אינטרס רכושי נתון הן על-ידי עוולות המיטרד (הפרטי והציבורי) והן על-ידי הסגת הגבול. תופעה זו של "חפיפה" קיימת במיוחד לעניין היחס בין העוולות "הפארטיקולאריות" לבין עוולות "המסגרת". בראשונות "מנה המחוקק יסודות שבעובדה פלונים כתנאי-בלעדיו-אין להיווצרותן, ומשנתמלאו אותם יסודות – שלמה העוולה" (מ' חשין, "דין נזיקין ודין אבות  נזיקין במשפט הישראלי" משפטים א (תשכ"ח-כ"ט) 346, 347); באחרונות, מרכז הכובד "אינו בקיום יסודות-שבעובדה פלונים שהמחוקק ראה לקובעם מלכתחילה על ספר" אלא "בתפישה המשפטית של היקף האחריות בנזיקין" (שם, בעמ' 348). בעוד שהעוולות הפארטיקולאריות הן בעיקרן עוולות "סגורות" (עם פתח מסוי בדמות ביטוי כגון "דין"), הרי שעוולות המסגרת, ובעיקר הרשלנות, הן עוולות "פתוחות", המבוססות על יסודות "משפטיים", המבטאים מדיניות משפטית והמשתרעים על מערכות משתנות של מצבים. אף עוולת המסגרת של רשלנות היא עוולה, ועל-כן קובעת קטיגוריה של אחריות, אך קטיגוריה זו עצמה היא ללא קטיגוריות, שכן רשימת המצבים, עליה משתרעת הרשלנות, לעולם אינה סגורה:

"הקטיגוריות של הרשלנות לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים, אלא נקבעות הן בהתאם לתחושת המוסר והצדק החברתי והסוציאלי וצורכי החברה המשתנים" (ע"פ 186/80 [1], בעמ' 779).

.9במצב דברים זה אין להתפלא, כי לא פעם עשוי אותו אינטרס לקבל הגנתו הן על-ידי עוולה פארטיקולארית או מספר עוולות פארטיקולאריות, והן על-ידי עוולת מסגרת, כגון הרשלנות. כך, למשל, נמצא לא פעם, שעל מערכת עובדות נתונה חלה הן עוולת-הסגת-גבול או מיטרד והן עוולת הרשלנות. אכן, עוולת הרשלנות באה להטיל אחריות בגין נזק הנגרם בשל סיכון בלתי סביר. אך טבעי הוא, שאחריות זו משתרעת על תחומים משתנים של פעילות אנושית, מהם "המכוסים" כבר על-ידי עוולות פארטיקולאריות, ומהם קרקע בתולה. מבחינה זו עוברת שיטתנו שלנו התפתחות דומה לזו שעבר המשפט האנגלי. אף בו התפתחה עוולת הרשלנות במקביל לעוולות הספציפיות, תוך שאט אט היא מצלה עליהן ו"בולעת" אותן. כפי שאומר פרופ' מילנר ( 6( 1967,london) m. A. Millner, negligence in modern law):

-in the law at work, one tort, negligence, quite over"

  , encreaching upon their territory, influencing their rules and shadows the others, driving them into the background ."sometimes overwhelming them entirely ובתארו את תהליך התפשטותה של עוולת הרשלנות, אומר המחבר (בעמ' 15): The growth of the tort of negligence which we have been" observing is a kind of internal expansion, bringing within Its ruels classes of situation which were previously not , the growth of the tort has proceeded by way of infiltration susceptible to a remedy in tort at all. At the same time Into the causes of action of other torts, sometimes Entirely from particular situations. In either event, the modifying the rules of those torts, sometimes ousting them Negligence at the cost of the other torts, which are either outcome is the annexation of more territory by the tort of . Diminished in importance or undergo certain"changes in character תהליך דומה עבר גם עלינו. תחילה הודגשה חשיבותן של העוולות הפארטיקולאריות, כגון מיטרד והסגת גבול. לימים הלך חלקה של הרשלנות והתגבר, עד כי כיום מרבית התביעות במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש] הן בגין רשלנות, אשר שולטת כיפת הפקודה. עם זאת, מתרחש עתה תהליך נוסף, שכל כולו מחוץ לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואשר עשוי בבוא היום להחזיר את הגלגל ולהוריד את הרשלנות מגדולתה, וזאת בשל התפתחות האחריות המוגברת והמוחלטת מחוץ לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. אכן, במקביל למעבר מאחריות ללא אשם לאחריות בגין אשם עדים אנו עתה למעבר מאשם לסטאנדארט. אך, כאמור, התפתחויות אלה מתרחשות מחוץ לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואילו במסגרתה שלה עדיין שליטה עוולת הרשלנות.

.10ראינו איפוא, שאירוע עובדתי מסוים עשוי, ללא כל קושי, לקיים את יסודותיהן של מספר עוולות. לעתים יש בו באירוע עובדתי מסוים כדי לקיים את יסודותיה של עוולה אחת, ורק חלק מיסודותיה של עוולה אחרת. אין בכך ולא כלום. העוולות השונות אינן כוללות סביבן חגורות של הסדרים שליליים, לפיהן נשללת תחולתן של עוולות אחרות (פארטיקולאריות או מסגרת):

"העובדה שמערך מסויים הוכר בפקודה, בתחומיה של עוולה

פרטיקולרית, אינה מחייבת, כשהיא לעצמה, את המסקנה שבכל מקרה ,דומה', שאינו

ממלא אחרי כל היסודות של העוולה הפרטיקולרית בה מדובר, אין לנפגע סעד בעוולת הרשלנות" (חשין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 364).

טול, למשל, מזיק, העושה שימוש רשלני בכוח נגד גופו של הניזוק בלא הסכמתו וגורם לו נזק. המזיק לא יימצא אחראי בתקיפה, שכן היסוד של גרימת נזק "במתכוון", הקבוע בפקודה (סעיף 23(א)), אינו מתקיים. אין בכך כדי לשלול מהניזוק זכות לתבוע בגין תקיפה רשלנית, ובלבד שנתקיימו היסודות של עוולת הרשלנות (ראה: ד' קרצמר, תקיפה וכליאת שוא (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר, 1981) 9; ג' טדסקי, "נזקי גוף ללא שימוש  בכוח וה,רשלנות הזדונית'" הפרקליט כג (תשכ"ז) 170, 180). תוצאה זו טבעית היא והיא נובעת מהמבנה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש].אין ההוראות בדבר תקיפה, הקבועות בסעיף 23לפקודה, קובעות הסדר שלילי לעניין אחריות בנזיקין בכל מקרה בו יסודותיה של האחריות לתקיפה אינם מתקיימים. באין כוונה, אין אחריות בנזיקין בגין תקיפה, אך אין כל הסדר שלילי לעניין אחריות בנזיקין בגין רשלנות. בדומה, העושה מצג כוזב של עובדה בידיעה ובכוונה שהמוטעה על-ידי ההיצג יפעל על-פיה, וכתוצאה מכך נגרם נזק ממון, מקיים את יסודות האחריות בגין תרמית (סעיף 56לפקודה). נניח עתה, כי ההיצג הכוזב נעשה מתוך התרשלות. אין אחריות בתרמית, אך אין בכך כדי לשלול אחריות בגין היצג רשלני במסגרת עוולת הרשלנות. עוולת התרמית אינה כוללת בחובה הסדר שלילי לעניין אחריות למצגים כוזבים, שאינם מקיימים את יסודותיה. אין כל סיבה שלא להטיל אחריות ברשלנות על יוצר המצג, ובלבד שבינו לבין הניצג יהיו קיימים יחסי "רעות", ושיתמלאו שאר יסודות עוולת הרשלנות (ראה: ע"א 230/80 [2]; ד"נ 7/81 [3]; ע"א 783/83 [4]).

.11סיכומו של דבר: העוולות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אינן "איים" של אחריות, שכל המוצא עוגן על אחד מהם אינו יכול, בעת ובעונה אחת, להטיל עוגן גם באי אחר. זאת ועוד: העוולות אינן מגנטים של אחריות, באופן שכל הנמצא בתחום המשיכה של אחת העוולות מוצא ממיל מתחום המשיכה של עוולה אחרת. העוולות בפקודה הן רשתות רשתות, המוטלות, זו על גבי זו, על מערכת עובדתית נתונה. חלקן של הרשתות אינן "תופסות" מערכת עובדות נתונה. לעתים נתפסת מערכת עובדות נתונה על-ידי רשת אחת בלבד. לעתים היא נתפסת על-ידי מספר רשתות, הכול על-פי אינטנסיביות השתי והערב ברשתות השונות. גישה "פונקציונאלית" זו מתבקשת, כאמור, מההיסטוריה החקיקתית ומהמבנה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. היא חיונית, אם מבקשים לשמור על חיוניותה של הפקודה. גישה פורמאלית, שמלשון ההן של כל עוולה נלמד על הלאו שמחוצה לה, אין בכוחה להתמודד עם הבעיות החדשות, אשר המציאות יוצרת. דיני הנזיקין צריכים לפתור לא רק את בעיות העבר אלא גם את בעיות ההווה והעתיד. הם צריכים להיות גמישים ומותאמים לצורכי החיים המשתנים. לא מבצרים סגורים אלא ערים פתוחות, הקולטות סיכונים חדשים ואירועים שלא ניתן היה להעלות על הדעת את קיומם, הוא הדבר הדרוש לנו בדיני הנזיקין. אל לנו ליתן לצורות התביעה

האנגליות השנות להשתלט על מחשבתנו. אל לנו לאפשר להן לשלוט בנו, לא מהקבר (כאימרתו של מייטלנד) ולא מהמילון (כאימרתו של גלנויל ויליאמס). ננהג על-פי עצתו של השופט אטקין (lord atkin) בפרשת 29, at[41] (1941) .united australia ld. V. Barclays bank ld שאמר: When these ghosts of the past stand in the path of justice" clanking their medievial chains the proper course for the

".judge is to pass through them undeterred

.12ניתן להקשות, אם אין בגישה זו כדי להכשיל את מטרת החקיקה. טול את עוולת התרמית. נקבע בה, כי אין לתבוע על-פיה, אם נעשה ההיצג בנוגע לאופיו של אדם "אלא אם היה ההיצג בכתב חתום בידי הנתבע עצמו" (סעיף 57לפקודה). האם לא תהיה זו עקיפה של הוראות הפקודה, אם נכיר באפשרות התביעה בגין מצג שווא רשלני שנעשה בעל-פה במסגרת עוולת הרשלנות ? לדעתי, אין טיעון זה משכנע. ראשית, כבר ציינתי, כי מבחינה היסטורית אין כל מגמה חקיקתית של הסדר שלילי לכ אחריות בגין אופיו של אדם ומקום שאין "כתב". כך, למשל, בוודאי ניתן לתבוע בגין לשון הרע גם אם אין "כתב"; שנית, עם המעבר מעוולה לעוולה עשויות דרישות מסוימות (כמו כתב) ליפול, אך דרישות חדשות (כגון חובת זהירות) קמות. על-כן, בתקיפה מכוונת, במסגרת עוולת התקיפה, יש צורך להוכיח כוונה, אך אין צורך להוכיח סטייה מרמת התנהגות של אדם סביר. לעומת זאת, בתקיפה הרשלנית אין צורך להוכיח כוונה, אך יש צורך להוכיח התנהגות, הסוטה מזו של האדם הסביר. הגישה הפונקציונאלית הגמישה אין בה כדי לעקוף את החוק. יש בה כדי לאפשר מעבר קל ממסגרת למסגרת כדי ליתן את מלוא ההגנה לאינטרסים, המוגנים על-ידי פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

.13האין לומר, כי במסגרת ההוראות בעניין נגישה קיימת מטרה

חקיקתית ספציפית, לפיה תהא אחריות בנזיקין בגין תביעת נפל פלילית, רק אם נתקיימו יסודות העוולה ? האין לומר, כי המחוקק גילה דעתו, שאם המזיק לא פעל בזדון ולא קיים שאר יסודות העוולה, אין כלל אחריות בנזיקין ? האין לומר, כיבצד הסדרו "החיובי" של המחוקק לעניין קיום אחריות, אם מתגבשים היסודות הקבועים בעוולת הנגישה, קיים ועומד גם הסדר "שלילי", לפיו, אם אותם יסודות אינם מתקיימים, אינה קיימת כלל אחריות בנזיקין ? לדעתי, התשובה על כל השאלות הללו היא בשלילה. המחוקק קבע יסודות מסוימים, אשר בהתקיימם מגבשים אחריות בעוולת הנגישה. אם יסודות אלה אינם מתקיימים, אין אחריות בנגישה. אך לא נובע מכאן, כי אין אחריות כלל. "לענין הנגישה, אין בה כל סימן המצביע על הסדר שלילי" (ש' גנוסר, "מטרד ליריב – נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט" משפטים ב (תש"ל-ל"א) 221, 238). על-כן, אפילו לא מתקיים יסוד זה או אחר של עוולת הנגישה, עדיין יש מקום לבחון, אם אין מקום לגבש אחריות בנזיקין על-פי עוולות אחרות, כגון איסור לשון הרע או רשלנות. כך, למשל, אם הליך פלילי או אזרחי הוגש ברשלנות, אין אחריות במסגרת עוולות הנגישה, אך

אין בכך כדי למנוע, א-פריורי, אחריות בעוולת הרשלנות, ובלבד שיסודותיה של זו נתקיימו. גישתו של השופט ' כהן – אשר קבע, כי "…מקיומה אצלנו של עוולת האישום-הזדוני, משתמעת ברורות המסקנה של חוסר אחריות בנזיקין מצד זה שרק הניע (או גרם להניע) את בית המשפט ברשלנות גרידא" (ת"א (ת"א) 144/63, 1548/64[34], בעמ' 311) – אינה מקובלת עליי כלל ועיקר. מתוך ה"הן" של המחוקק בסעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (נגישה) אין ללמוד על ה"לאו" שלו בסעיפים 35ו- 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (רשלנות). עוולת הנגישה התפתחה באנגליה בימי אליזבת הראשונה והגיעה למלוא פריחתה בסוף המאה ה- .17במצב דברים זה נקלטה העוולה בפקודה, ולצדה הוכרה גם עוולת הרשלנות, שלא הוכרה באנגליה כלל, כאשר התפתחה בה עוולת הנגישה. אין להניח איפוא, כי המחוקק ביקש להקפיא את התפתחותה של הרשלנות תוך שלילת תחולתה על אותם תחומים, שעוולת הנגישה לא כיסתה אותם. כפי שראינו, לא זו דרכה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולא זו המדיניות הרצויה. אכן, רבים הצביעו על כך, כי הדרישות ההיסטוריות של עוולת הנגישה חמורות הן מדיי ומצמצמות יתר על המדה את האחריות של המזיק (ראה p.h. winfield Th ed., by 11,london) j.a. jolowicz, on torts& 512( 1979,w.v.h. rogers), אפשרויות השינוי וההתפתחות במסגרת עוולת הנגישה עצמה מצומצמות הן למדיי. לעומת זאת, המכשיר העיקרי לגיבוש יסודות חדשים של אחריות מצוי בעוולת הרשלנות, העשויה ליתן פתרון ראוי למציאות המודרנית, השונה במידה רבה מזו שעמדה ביסוד עוולת הנגישה.

כך, למשל, צוין לא פעם, כי התובעים העיקריים כיום אינם תובעים פרטיים אלא תובעים מוסדיים, והשיקולים, העומדים ביסוד הצורך להגן על חופש פעולתם, שונים מאלה העומדים ביסוד חופש פעולתו הראוי של התובע הפרטי (ראה . Mod. L 26"compensation of the innocent" ,g.h.l. fridman 841(1963) .rev). בכל אלה ניתן להתחשב במסגרת עוולת הרשלנות (השווה דברי השופט דבלין (lord devlin) בפרשת (1962) glinski v. Mclver 77, at[42]).

.14דחינו את הטענה, כי יש בהוראת סעיף 60לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כדי לשלול כל אחריות בנזיקין מחוצה לה. עתה עלינו בחון טענה נוספת וקרובה של המערערת, לפיה תרופתו של מי שניזוק בהליך פלילי היא בפיצוי, המובטח לו על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, הקובע לאמור:

"משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה, בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור".

לטענת המערער, הוראה זו מוציאה "באופן ספציפי את האפשרות של נקיטת הליך בנזיקין ושל עוולת הרשלנות". בטענה זו אין ממש. ההליך על-

פי סעיף 80(א) לחוק העונשין

הוא אינצידנטאלי להליך הפלילי, ואין הוא תחליף לתביעה אזרחית בגין התרשלות. היסודות, הנדרשים על-פי סעיף 80(א) לחוק העונשין, וסכום הפיצויים שניתן לפסוק, שונים הם במהותם ובאופיים מאלה הנדרשים על-פי עוולת הרשלנות, ולא יעלה על הדעת, כי הפתח, שפתח המחוקק בהואה זו, ושבא להקל על נאשם-ניזוק, המבקש "לקצר" את הדרך, יעמוד לו לרועץ, אם הוא מבקש להגשים את מלוא זכויותיו.

.15המתקיימים היסודות של עוולת הרשלנות ?

עמדנו על כך, כי עוולת הנגישה אינה כוללת סביבה חגורה של הסדר שלילי. עם זאת, העדרו של הסדר שלילי אין משמעותו הסדר חיובי. המבקש לבסס זכותו על אחריות המזיק בגין רשלנות, חייב להראות, כי נתקיימו במזיק יסודותיה של עוולת הרשלנות. יסודות אלה הם שלושה: חובת זהירות, התרשלות ונזק. כן יש להצביע על קשר סיבתי "עובדתי" ו"משפטי" בין ההתרשלות לבין הנזק. נבחן קיומם של יסודות אלה בסוגיה שלפנינו.

חובת זהירות

.16יסוד ראשון באחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא, שהמזיק חב חובת זהירות לניזוק. סעיף 36לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע, כי חובת הזהירות "מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל…". חובה זו דורשת עריכתן של שתי בחינות: האחת, אם בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים "יחסי רעות" לעניין סוג הפעולות, אליו משתייכת פעולת המזיק, ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק (ראה ע"א 862/80 [5], בעמ' 766). ניתן לכנות חובה זו כחובה מושגית. עמד עליה השופט שמגר בע"א 343/74 [6], בעמ' 156, באמרו:

"…ההתייחסות לקיומה או להעדרה של חובה, בין פלוני לרעהו, איננה מעוגנת בעיקרה בחריצת משפט אינדיבידואלית בדבר מהות היחסים הספציפיים אשר ראוי שישררו בין פלוני לרעהו האמור; שאלת קיומה או העדרה של חובה היא סוגיה שבדין, הבנויה על חלוקה ועל סיווג כלליים של סוגי פגיעות וסוגי מזיקים וניזוקים, ואשר גבולותיה מושפעים בראש וראשונה ממדיניות משפטית".

הבחנה האחרת היא, אם בין המזיק הקונקרטי לבין הניזוק הקונקרטי קיימת חובת זהירות לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל לעניין הנזק שנגרם בפועל. ניתן לכנות חובה זו כקונקרטית. הבחינה הראשונה היא מושגית כללית. הבחינה השנייה היא פראגמאטית וקונקרטית (ע"פ 186/80 [1]). שתי הבחינות גם יחד נערכות על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיסית) או צפה הלכה למעשה

 (ע"א 8/79, 19[7], בעמ' 415), ומה אדם סביר צריך היה לצפות (כקטיגוריה נורמאטיבית) (ראה ע"א 360/54 [8]). במסגרת עוולת הרשלנות אין דורשים, בדרך כלל, מאדם לצפות (במישור הנורמאטיבי) את שאינו ניתן לצפייה (במישור הפיסי), אם כי דורשים ממנו לצפות את שניתן לצפייה. עם זאת, עשויות להיות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות, ועל יסוד שיקולים של מדיניות משפטית, עשוי להגיע למסקנה, כי אף שסיכון מסוים ניתן לצפייה (כאפשרות פיסית), אין לדרוש צפייה זו (כקטיגוריה נורמאטיבית). עמד על כך השופט ויתקון בע"א 360/54 [8], בעמ' 214, באמרו:

"…יש סוגי אדם, שהם אמנם foreseeableכעלולים להימצא ולהיפגע, אך בכל זאת אין אדם סביר חייב להביאם בחשבון בשעה שהוא מסדיר את עניניו ומכלכל א צעדיו".

ודברים דומים אמר השופט ריד (lord reid) עשר שנים לאחר מכן בפרשת 1623, at[43] (1969) cubitts& hannen& mckew v. Holland: A defender is not liable for a consequence of a kind which" is not foreseeable. But it does not follow that he is liable".for every consequence which a reasonable man could foresee אכן, מצויות נסיבות עקרוניות, בהן הדין מבקש לצמצם את האחריות ולשלול אחריות, גם במקום שהנזק הוא צפוי. בהעדרן של נסיבות אלה הצפיות "הפיסית" היא גם הצפיות "המשפטית". נמצא, כי הכלל הוא, שבמקום שהנזק הוא צפוי (כעניין פיסי) חובה לצפותו (כעניין נורמאטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים, המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה. עמד על כך השופט ריד (lord reid) בפרשת dorset 1027, at[44] (1970) home office . Yacht co. Vבאמרו ביחס לחובת הזהירות הקבועה בפרשת [45] (1932) donoghue v. Stevenson: … The time has come whe we can and should say" That it ought to apply unless there is some justification or .valid explanation for its exclusion על עיקרון זה עצמו חזר השופט וילברפורס (lord wilberforce) בפרשת 752, at[46] (1978) anns v. Merton london borough בציינו, כי לאחר שניתנה תשובה חיובית לשאלה הראשונה בדבר האפשרות הפיסית לצפות נזק, יש לבחון שאלה שנייה זו: ,secondly, if the first question is answered affirmatively" it is necessary to consider whether there are any considerations Duty or the class of person to which ought to negative, or to reduce or limit the scope of the

Whom it is owed or the damages to which a breach of it may give ."…rise גישה זו נתקבלה גם אצלנו. בע"א 145/80 [9], בעמ' 123, אמרנו:

"קיומה של חובת הזהירות המשגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר ,צריך היה' (ought) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו… הצפיות הנורמאטיבית – במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה – באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה…".

חובת הזהירות המושגית

.17כיצד ייקבעו קיומה או העדרה של חובת הזהירות המושגית ?

המחוקק הניח נוסחה כללית, שעניינה מה שאדם סביר צריך לצפות. המחוקק לא קבע כל הנחיה או הדרכה באשר לקביעת צורך זה. בכך הוא אצל לשופט את התפקיד לצקת תוכן לנוסחתו הכללית. תוכן זה נקבע על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. בכך הכירו דורות של שופטים (ראה 40( 1983,oxford) j. Bell, policy arguments in judicial decision).

ביטא זאת בצורה ברורה השופט הלוי בע"א 451/66 [10] באמרו, בעמ 324: המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף 50, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בתי-המשפט".

ורעיון זה חוזר אצל השופט שמגר בציינו, כי גבולותיה של חובת הזהירות

"מושפעים בראש וראשונה ממדיניות משפטית" (ע"א 343/74[6], בעמ' 156).

.18"מדיניות משפטית" אינה נוסחת קסם. משמעותה היא איתור הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה, מתן משקולות לערכים ולאינטרסים אלה, ושקילתם במאזניים של צורכי החברה. בסוגיות שונות הערכים והאינטרסים הרלוואנטיים הם שונים, ומשקלם היחסי שונה (ראה ד"נ 9/77 [11], בעמ' 361). האיזון משתנה בתקופות היסטוריות שונות. "החיים מצויים בתנועה מתמדת. כך גם המשפט. על השופט לאזן בין יציבות לבין תנועה. הוא עושה זאת בעזרת המדיניות המשפטית. עיקרון זה של המדיניות המשפטית הוא הקושר את כלליה הספציפיים של השיטה המשפטית אל מרכז חייה הרוחניים. הוא המזרים דם וחיים לכללים אלה". (ע"א 207/79 [12], בעמ' 55).

.19במסגרת עוולת הרשלנות על בית המשפט לקבוע את הערכים

והאינטרסים המשפיעים על קיומה של חובת הזהירות:

"בית המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו… הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסויים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות" (ע"א 145/80 [9] הנזכר, בעמ' 123).

בחירתו של השופט אינה שרירותית. לא את ערכיו הסובייקטיביים מטיל השופט על החברה בה הוא פועל. עליו לאזן בין האינטרסים השונים, על-פי מה שנראה לו כצורכי החברה בה הוא חי. "עליו להפעיל את שיקול דעתו, על-פי מה שנראה לו, לפי מיטב הכרתו האובייקטיבית, כמשקף את צורכי החברה. השאלה אינה, מה שופט רוצה, אלא מה החברה צריכה" (ע"פ 696/81 [13], בעמ' 574). היטיב להביע זאת השופט פירס (lord pearce) בפרשת , At[47] (1964) . Partners ltd& co. Ltd v. Heller& hedley byrne 536באמרו: How wide the sphere of the duty of care in negligence" Is to be laid depends ultimately upon the courts' assessment of Others. The demands of society for protection from the carelessness of .20היש מקום להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין המשיב לבין המערערת? כפי שראינו, הכלל הוא, שאם הנזק צפוי (במישור הטכני) – ובשאלה זו נדון בהמשך – הוא מקים גם חובת זהירות מושגית. "הנטל" מוטל איפוא על הטוענים להעדרה של חובה. יש להצביע, אם כן, על שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית, שיש בהם כדי להצדיק יצירתו של חריג, השולל את קיומה של חובת הזהירות המושגית. ודאי שעצם העובדה, שהמערערת היא רשות ציבורית, אינה סיבה, שיש ה כדי להצדיק שלילתה של חובת זהירות. עקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על הרשות הציבורית על-פי אותן אמות מידה כמו על הפרט. אכן, לא פעם הוכרה חובת הזהירות המושגית ביחסים שבין גוף ציבורי (כמו המדינה, עירייה, מועצה מקומית) לבין המשתמש בדרך הציבורית (ראה ע"א 144/60 [14]), בגן הציבורי (ראה ע"א 343/74 [6]), בבריכת השחייה (ע"א 145/80[9]), בשדה תעופה (ע"א 8/79, 19[7]) או בנסיבות אחרות היוצרות סיכון. גוף ציבורי, כמו כל מזיק אחר, חייב לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. הוא משמש לעתים קרובות "מפזר נזק" טוב, דבר שעשוי לעתים להצדיק הטלת אחריות עליו. בדרך זו יובטח גם, כי יינקטו אמצעי בטיחות

בעתיד כדי למנוע הישנותו של האירוע הרשלני שגרם לאחריות. אמת הדבר, אחריות בנזיקין עשויה להטיל מעמסה כספית על הגוף הציבורי, אך אין זה, כשלעצמו, נימוק ראוי לשלילתה של חובת הזהירות (השווה ד"נ 15/79 [15]), כפי שציין פרופ' schuck: A credible and fair legal sytem should atand ready to remedy" citizens injured by;every significant invasion of rights Officials who violate established legal standards should be made Abiding, careful, whole. Errant officials should be obliged to pay for their- transgressions, encouraging them to be more law And solicitious of the public they serve. Courts should enforce New haven and) p.h. schuck, suing government) ". These obligations 1( 1983,london ובמקום אחר אומר המחבר המלומד, בעמ' 111-112: …Government be oblidged to compensate for every harmful" act or omission committed by its agents withim the scope of …their employment that is tortious under applicaable law Vis its-A-vis one another. This government ought to occupy no better position vis-A- citizens than its citizens do vis Compensation principle derives from the nature of the An autonomous sovereign overarching civil society but as an contemporary activist state… A state conceived of not as Acountable instrument of collective will. When the Collectivity seeks to fulfill benign aspirations but errs- like anyone else- and injures, as it often will, it must ."repair its demage and compensate its victims .21ניתן להמשיך ולציין, כי המייחד את המקרה שלפנינו הוא, שהמערערת פועלת מכוח סמכות סטטוטורית, ופעולתה היא שלטונית. אין היא פועלת בתחום המשפט הפרטי אלא בתחום המשפט הציבורי. האין זה ראוי, כי נשחרר גופים ציבוריים, המפעילים סמכויות שלטוניות, מקיומן של חובות זהירות ברשלנות ? האין לומר, כי הסמכויות

הסטטוטוריות עשויות ליצור חובות מינהליות במסגרתה של הרשות הציבורית פנימה אך לא חובות זהירות חיצוניות כלפי הניזוק ? טיונים אלה התעוררו בעבר ונדחו. ידועים דבריו של השופט אטקין (lord atkin) בפרשת 89- 88, at[48] (1941) east suffolk rivers,catchment board v. Kentאשר אמר: ,but apart from the existence of a public to the public" every person whether discharging a public duty or not is Under a common law, obligation to some persons in some …circumstances to conduct himself with reasonable care Duty, or merely exercising a power which he possesses either this duty exists whether a person is performing a public . Under statutory authority or in pursuance of his ordinary"rights as a citizen על-פי גישה זו הוכרה אצלנו קיומה של חובת זהירות, והוטלה אחריות על מועצה מקומית בגין הפעלה רשלנית של סמכות הפיקוח על בניית מבנים (ע"א 684/76, 692, 697[16]) או הריסתם (ע"א 862/80 [5]). כן וטלה אחריות על המדינה בגין ביצוע רשלני של סמכות המעצר (ע"א 337/81 [17]) או עיכוב היציאה מהארץ (ע"א (ת"א) 164/81 [35]) או השמירה (ע"א (ת"א) 390/71 [36]; ע"א 667/77 [18]) או בפעילותה הווטרינארית (ע"א 437/65, 440[19]). אכן, הגישה העקרונית, אשר צריכה להדריך אותנו, היא זו שמצאה ביטוי בדבריו של השופט לנדוי בע"א 247/55 [20], בעמ' 1117, באמרו:

"…אין ספק, שכאשר רשות ציבורית יוזמת פעולה במילוי חובה ציבורית, והיא פועלת ברשלנות, קיימת בידי האזרח הנפגע תרופת הנזיקים הרגילה על יסוד עילת הרשלנות, אלא אם לשון החוק המיוחד, שלפיו פעלה הרשות, שוללת עילה זו במפורש…".

דינה של הרשלנות "הפקידותית" או "הביורוקרטית" – כלשונם של א' רובינשטיין וד' פרידמן, "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" הפרקליט כא (תשכ"ה) 61- צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות

"הרפואית", או "ההנדסית" או האחרת. כפי שציין השופט ריד (lord reid) בפרשת 1030, at[44] .dorse yacht co: The first argument was that right and power to control the" trainees was purely statutory and that any duty to exercise The proposition that if a person performs a statutory duty crown. I would agree, but there is very good authority for that right and power was only a statutory duty owed to the Carelessly so that he causes

Happened if he had performed this duty properly he may be demage to a member of the public which would not have ."liable אכן, קיומה של חובה ציבורית-מינהלית-פנימית אין בו כדי לשלול קיומה של חובת זהירות "חיצונית", במקום שהחובה הציבורית מבוצעת בהתרשלות וגורמת נזק (ראה ת"א 772/77 [37]). עמד על כך השופט בייסקי בע"א 337/81 [17], בעמ' 346, באמרו:

"לצורך ביצוע התפקידים המוטלים עיה, נתונות בידי המשטרה כל הסמכויות הנדרשות; מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם באותה מיומנות וסבירות ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכול מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה".

שעתו היפה של המשפט הישראלי הייתה, כשבוטלה החסינות המיוחדת של המדינה (ראה חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952). מדיניות המחוקק היא, כי בתביעה על רשלנות לא תהא זו הגנה, שהמעשה נעשה בסמכות כדין או בתום-לב ובסברה שיש סמכות כדין. אל לנו להכשיל מגמה זו בדרך של הכנסת החסינות והגנת הסמכות בדרך האחורית, באמצעות שלילתה של חובת הזהירות המושגית. אמת הדבר, שלילת החסינות במקרה של רשלנות אין בה כשלעצמה כדי להטיל אחריות ברשלנות (ד"ד 6/66[21], בעמ' 623), אך יש בה כדי להצביע על כך, כי נדרשים נימוקים כדי משקל, אם מבקשים שלא להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית.

.22אכן, הסמכות השלטונית מעניקה שליטה, פיקוח וכוח. נוצרת מציאות של תיפקוד, הסתמכות וצפייה, העשויים להקים חובת זהירות מושגית. "…הפעלתה של סמכות, הלכה למעשה, יוצרת פיקוח ופיקוח, המעוגן בחוק, הוא גם שמוליד חובה" (השופט שמגר בע"א 343/74 [6], בעמ' 151). "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה" (השופט שמגר בע"א 684/76, 692, 697[16], בעמ' 360).

נמצא, שלא רק שקיום סמכות סטטוטורית אין בו כדי להעניק חסינות או לשלול אחריות וחובה, אלא דווקא קיומה של הסמכות הסטטוטורית הוא הוא המשמש אבן מסד ותשתית, עליהן נבנית חובת הזהירות המושגית:

"הסמכות מעניקה כלים ומטילה תפקידים, ואלה עשויים להצמיח חובת צפייה… אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות" (ע"א 862/80[5] הנזכר, בעמ' 765).

כמובן, כמו בשאר תחומי הרשלנות אין הסקת קיומה של חובת זהירות מושגית נעשית באופן אוטומאטי. על בית המשפט לשקול את מכלול האינטרסים. עם זאת, אין בעצם העובדה, שעניין לנו בסמכות שלטונית ­בין סמכות רשות ובין סמכות חובה, בין סמכות שיש עמה שיקול-דעת רחב ובין סמכות שיש עמה שיקול-דעת צר, בין סמכות של קביעת מדיניות ובין סמכות של ביצוע – כדי לשלול מניה וביה את קיומה של חובת הזהירות המושגית. כפי שראינו, דין השלטון המזיק כדין הפרט המזיק (ראה: definition without:'public' and 'private' law" ,c. Harlow The" , n. Seddon; 241(1980) . Mod. L. Rev 43"distinction 9" dutton reinterpreted:negligence liability of statutory bodies Damages for improper" , c.s. phegan; 326(1978) .fed. L. Rev ; 93(82-1980) . Sydney l. Rev 9"exercise of statutory powers 94"negligence in the exercise of a statutory power" ,p.p. graig 428(1978) ..law. Q. Rev .23מהם איפוא השיקולים המיוחדים, שניתן להביא כדי להצדיק את שלילת קיומה של חובת זהירות מושגית לעניין אחריותם של גורמי התביעה הפלילית? נראה לי, כי ניתן להצביע על שיקולים אלה: ראשית, החשש, כי הטלת אחריות אזרחית על גורמי התביעה תרפה את רוחם, תהפוך אותם להססנים ותפגע בשלטון החוק ובאכיפתו; שנית, החשש, כי כל נאשם שיזוכה כדין ינצל את קיומה של חובת הזהירות ויתבע את הרשות התובעת, תוך שנהיה עדים להצפה בתביעות ובתשלומי כספים, שהאוצר לא יוכל לעמוד בהם; שלישית, החשש, כי ייפתח פתח לעקוף את סופיות ההליך הפלילי. שיקולים אלה בעלי משקל הם. אין לדחותם בקש. יש להתחשב בהם. יש להעמידם כנגד מכלול השיקולים האחרים, תוך יצירת איזון נאות. נראה לי, כי בתהליך זה של שקילה אין ידם של שיקולים אלה על העליונה.

.24מחד גיסא, ניתן להצביע על חולשתם של נימוקים אלה. שני השיקולים הראשונים אינם מיוחדים לרשויות התביעה. הם קיימים לעניין כל עובד ציבור. כשם שהם לא נמצאו מספיקים בדרך כלל, אין ל סיבה להעדיפם כאן. זאת ועוד: בעיקרו של דבר אלה טיעונים עובדתיים, שאין להם כל ביסוס. לא הובאו כל הוכחה או הערכה – לא בפנינו, ולא בספרות המקצועית – כי אכן נהיה עדים לרפיון ידיים ולהצפה. בצדק ציין השופט וילברפורס (lord wilberforce) בפרשת mcloughlin v. O'brian 986, at[49] (1982) כי הטיעונים בדבר "הצפה" ("flood") הם לרוב מוגזמים וללא כל בסיס עובדתי. אכן, "נסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים, בשל שימוש רשלני או בשל חוסר שימוש רשלני בסמכות שלטונית שעניינה בטיחות, תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין" (ע"א 862/80[5], בעמ' 767). השיקול השלישי מיוחד הוא לעניין רשויות התביעה. שיקול דומה נתקבל באנגליה, שעה שהוחלט שבריסטרס חסינים מפני אחריות ברשלנות כלפי לקוחותיהם (ראה: . Co& ali. V. Sydney mitchell;[50] (1980)

 [51] (969) rondel v. Worsley). גישה זו זכתה לביקורת קשה (ראה: .H F.h. lawso; 204( 1983,.th ed 7,london) and b.s. markesinis, tortious liability for unintentional har street, the law of torts 7, at . 1Vol( 1982,cambridge) civil law) in commonואין נוהגים ל-פיה בישראל (ע"א 735/75) כמובן, העדר חסינות אין משמעותה קיום חובה, ך נראה לי, כי גם לגוף העניין אין שיקול זה מכריע, אם נעמיד כנגדו את אר השיקולים. אכן, חברי, הנשיא שמגר, היה מוכן להכיר באפשרות, כי המתרשל הגשת תביעה לצו מניעה יהא אחראי ברשלנות לנזק, שהוא גורם לנתבע. ואלה ברי חברי:

"… כאשר מדובר בעוולת רשלנות אין לשלול את האפשרות לפנות ולתבוע על יסודה, גם אם מדובר ברשלנות של מי שביקש והשיג את צו המניעה, כאשר יש קשר סיבתי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו" (ע"א 732/80 [23], בעמ' 656).

משמעות דבריו של חברי היא, כי הוא היה מוכן – ולדעתי בצדק -

להכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית, המוטלת על התובע האזרחי. איני רואה כל יסוד להבחין בינו לבין התובע הפלילי לעניין ז.

.25מאידך גיסא, ניתן להצביע על היתרונות, מבחינת המדיניות

המשפטית, בהטלת אחריות בגין התרשלותם של גורמי התביעה הפלילית. הדבר יבטיח שוויון הכול בפני החוק, וימנע הפליה פסולה. הדבר יביא לנקיטת אמות מידה ונהלים, אשר יבטיחו קיומם של אמצעי זהירות ראויים בניהול התביעה. ייעשה הכול, במסגרת המינהל התקין, להבטחת זיהוים של נאשמים ולמניעת טעויות. ודוק: אין מטילים על התביעה הפלילית חובה מוחלטת. אין היא נוטלת על עצמה חובת מבטח. חובתה היא אך לנקוט אותם אמצעים, שתביעה סבירה הייתה נוקטת בנסיבות העניין. לא כל טעות בשיקול-דעת היא התרשלות. קיימים סיכונים של חיי יום יום, שכל אדם חייב ליטול אותם, כחלק מהציוויליזאציה המודרנית. אך אם הרשות התובעת התרשלה ויצרה סיכון בלתי סביר, איני רואה נימוקים כבדי משקל לשחררה מאחריות בנזיקין. אכן, נראה לי, כי במאזן הכולל ידם של השיקולים לטובת הטלתה של חובת זהירות מושגית על העליונה. אין בנימוקים הנוגדים כדי להוציא את הכלל מידי פשוטו, ואין בהם כדילהצדיק יצירת חריג, שבו נשללת האחריות. הם מבוססים, בעיקרם, על הנחות עובדתיות באשר להשפעתה השלילית של האחריות, והנחות אלה אינן מוכחות, ולגבי דידי הן ספקולאטיביות. על כל פנים, אלה סיכונים, שמן הראוי הוא ליטול אותם ולבחון השפעתם על קרקע המציאות. אם יתברר כי טעינו, נוכל בעתיד לשנות את גישתנו. השופט ג'קסון (jackson) כתב, כי סופיות החלטותיו של בית המשפט העליון אינה מבוססת על כך, שזה אינו טועה לעולם, אלא הקביעה, שאין בית המשפט העליון טועה, נגזרת מסופיות החלטותיו (ראה .brown v) 540, at[55] (1953) allenואילו אני סבור, שהשופט הנכבד טעה. סופיות החלטותינו מבוססת על כוחנו להודות בטעותנו, ועל נכונותנו לעשות כן במקרים

מתאימים. אך כל עוד לא תוכח טעותנו, נפעל על-פי הגישה שמצאה ביטוי בפסק-דינו של השופט מ' בן דרור בע"א (ת"א) 164/81[35], בעמ' 204, לפיה הכרה בחובת הזהירות המושגית של אנשי ציבור, המפעילים סמכות שלטונית -

"… מתבקשת, בעיקרו של דבר, מחובה אנושית אזרחית וחברתית, שהיא בבחינת מושכל ראשון, לאמור: שלא יהיו אדם ורכושו, אישיותו וזכויותיו, בבחינת הפקר".

חובת הזהירות הקונקרטית

.26האם חבה המערערת, בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, חובת זהירות (קונקרטית) כלפי המשיב ? כפי שראינו, התשובה לכך טמונה במבחן הצפיות. השאלה היא, אם המערערת צפתה הלכה למעשה – ואם לאו, אם היא יכלה לצפות (כעניין טכני) – כי התרשלותה תגרום נזק למשיב. אכן, ייתכנו מצבים, בהם חובת הזהירות המושגית קיימת, כנורמה משפטית ערטילאית, אך חובת זהירות קונקרטית אינה קיימת.

.27בנסיבות המקרה שלפנינו, יש להניח, כי כל עוד לא נודע למערערת על השיבוש במחשב של רשות הרישוי, לא קמה חובת זהירות קונקרטית בינה לבין המשיב. עד אותה ידיעה יכלה העירייה להניח, כי הדו"ח, הניתן על-ידיה, מכוון כלפי הנאשם הנכון. אך משהודע למערערת על-ידי המשיב, כי חלה תקלה, וכי הדו"חות, המוצאים על-ידיה, מבוססים על טעות בזיהוי המשיב, קמה חובתה של המערערת, שכ מאותה עת היא יכלה לצפות לכך, כי אם תתרשל ויוצא דו"ח למשיב, ייגרם לו נזק. זאת ועוד: ייתכן שהמשיב אף יוכל להוכיח, כי לאור מכתביו צפתה המערערת, הלכה למעשה, כי התרשלותה עשויה לגרום לו נזק. עניין זה מחייב, כמובן, הוכחות וראיות, ולא נביע בו כל עמדה.

התרשלות

.28היסוד השני בעוולת הרשלנות הוא ההתרשלות, כלומר, הסטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר. רמת התנהגות זו נקבעת על-ידי בית המשפט, והאדם הסביר אינו אלא בית המשפט עצמו. (ראה glasgow 457, at[52] (1943) corporation v. Muir). אף כאן, כמו לעניין חובת הזהירות עצמה, אין החוק קובע אלא אמת מידה כללית, שאינה מפרטת את מערכת המצבים העובדתיים, עליהם היא חלה. אכן, מצבים אלה אינם ניתנים לצפייה מראש. אין לקבוע מערכת מצבים זו על-פי אמות מידה פיסיות (של גודל מרחק או משקל). היקף התפרסותה של אמת המידה של "האדם הסביר" נקבע על-פי מידת התגובה של הסכמה או של אי- הסכמה של השופט כלפי התוצאה. תגובה זו מבוססת בעיקרה על הניסון האנושי של השופט מזה ועל עקרונות ומטרות חברתיות מזה. לא פעם עשויים שני שופטים להגיע לתוצאות שונות באשר לסבירות ההתנהגות, שכן ניסיונם האישי ומערכת העקרונות והמטרות החברתיות שונים הם זה מזה.

.29האם התרשלה המערערת בפרשה שלפנינו ? אין להשיב על שאלה זו באופן מופשט. יש לבחון את העובדות, ואלה אינן ידועות לנו. הערכאה הראשונה מחקה את התביעה, בלא שנתבהרו העובדות. בית-משפט השלום סבר, כי בעצם ההסתמכות על רישומי המחשב של משרד הרישוי יצאה המשיבה ידי חובתה. בכך טעתה הערכאה הראשונה. אמת, בראשיתם של דברים ראוי היה לה למערערת לסמוך על הנתונים העובדתיים, שסופקו לה על-ידי רשות הרישוי. אך שעה שהופנתה תשומת לבה של המערערת, כי הרישומים אינם נכונים, וכי הם אינם מעודכנים, וכי עשוי שתוגש תביעה כנגד נאשם חף מכל אשמה, היה זה מחובתה של המערערת לבחון ולבדוק ולהבטיח, כי המידע שבידה הוא אמין. אין המערערת רשאית לטמון ראשה במחשב ולעצום עיניה מראות.

.30עם זאת, אין לקבוע מרא, כי המערערת התרשלה. כפי שראינו, משנודע למערערת כי נפלה טעות, ביקשה לתקן את המצב. היא פנתה למשטרה ולבית המשפט. כל זאת יש לבחון במאזני ההתרשלות. יש לראות, מה היו האופציות הפתוחות לפניה, ומה ניתן לעשות כדי למנוע תקלות. אין לשכוח, כי המערערת אינה מבטחת. אין היא חייבת למנוע נזק. היא חייבת לנקוט אמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק. יש להתחשב באפשרויות. כל זאת מחייב בחינה ובדיקה.

הנזק

.31על-פי האמור בפרשת התביעה, "הוטרד התובע עד מאד בעבודתו". "הנזקים שנגרמו לתובע הם אובדן זמן וכסף, באובדן ריכוז בעבודה וסבל נפשי וגם בפגיעה בשמו הטוב כאשר שכנים ולקוחות חזו או שמעו על מעצרו". בהרשותה את הערעור העמידה המשנה לנשיא להכרעתנו את השאלה: "האם הטרדה גרידא כתוצאה מהגשת תביעה יכולה להיות נזק בר פיצוי?". דומה, כי שאלה זו אינה מתייחסת למלוא הנזק, כנטען על-ידי המשיב (הכולל גם אובדן זמן, כסף ופגיעה בשם הטוב) אלא אך לאותו חלק ממנו, שעניינו הטרדה. פשיטא, שאם ההטרדה תלווה לנזק פיסי, הרי היא בת­פיצוי. אך האם הטרדה "גרידא", כלומר, הטרדה שאינה "פאראזיטית" על נזק בר-פיצוי, אף היא בת-פיצוי (ראה h. Street, plrinciplles of the law 26(1962) ,london) damages? ושוב, פשיטא, שאם ההטרדה היא "מעשה של מה בכך", כלומר, מעשה שאדם סביר לא היה מתלונן עליו, אין היא בת-פצוי (סעיף 4לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). אך מה דינה של הטרדה, שאינה "פראזיטית" אלא עצמאית, ושאינה עניין של "מה בכך"? בע"א 4/57 [24], בעמ' 1469, התעוררה שאלה דומה, ונפסק בה, כי "שלילת נוחות גופנית" היא בת-פיצוי, אם היא "ניתנת להימדד ולהיערך רק לפי התוצאות הפיסיות הכרוכות בה. אך באין תוצאות פיסיות אין הנזק ניתן לפיצוי". על-כן נפסק, כי אין "להכיר בזכותו של אדם לפיצוי נזקים בשל פחד וכיוצא בו תחושות גופניות ורוחניות, שאינם מלווים פגיעה פיסית ממש". על-פי גישה זו אין לפצות על "סבל נפשי

רב ופחד שהלך וגבר". על יסוד פסק-דין זה ביקשה המערערת, כי נקבל את טענתה, כי "הטרדה גרידא" אינה ת-פיצוי.

.32יסוד "הנזק" בעוולת הרשלנות מוגדר בסעיף 2לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בזו הלשון:

",נזק' – אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".

הגדרה זו רחבה היא הן לעניין הפגיעות הנזכרות ברישא והן לעניין אלה הנזכרות בסיפא (ראה המ' 106/54 [25], בעמ' 1334). היא כוללת את כל סוגי הנזק, בין פיסי ובין שאינו פיסי, בין ממוני ובין שאינו ממוני. ביסוד ההגדרה עומדת המציאות המוחשית. היא משתרעת הן על נזק פיסי והן על נזק כספי; הן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שיש להן ביטוי פיסי, והן על פגיעה בתחושות גופניות ונוחות, שאין להן ביטוי פיסי. לא היה מקום, על-כן, מבחינת היקפו של המושג "נזק", שלא לכלול בחובו שלילת נוחות גופנית, סבל נפשי ופחד, שאין להם ביטוי פיסי. על גישתו של בית המשפט בע"א 4/57 [24] נמתחה, על-כן, ביקורת קשה (י' אנגלרד, "יסודות האחריות בנזיקין" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית ("ל מאגנס, ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 119, 163; ת"א (ת"א) 1586/63 [38], בעמ' 97). בע"א 4/57 [24] ציין מ"מ הנשיא, השופט חשין, כי הטעם לגישתו הוא בכך, כי "מסופקים אנו אם סבל זה ניתן להערכה ולקביעה מדוייקת, פחות או יותר, במונחי ממון" (שם, בעמ' 1469). כן צוין, כי "זעזוע נפשי, ככל תחושה גופנית שאין רישומה ניכר, אינו ניתן לקביעה ברורה ולהערכה בממון, מפני האפשרות הנוחה הניתנת לו לאדם במסיבות רגילות להעמיד פנים ולהיראות כנפגע בנפשו, ומפני שאין להוכיח זעזוע נפשי ולמדדו אלא על-ידי תוצאות פיסיות הכרוכות בו או הבאות בעקבותיו" (שם, בעמ' 1468). הנמקה זו אינה משכנעת. במה שונים קשיי ההערכה לעניין הטרדה ופגיעה בנוחות מקשיי ההערכה לעניין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים ? אכן, קביעת פיצויים בגין הנזק הלא-רכושי היא מהמשימות הקשות ביותר (ע"א 357/80 [26], בעמ' 796). כיצד מעריכים את סבלו של מי שאיבד יד או עין? היש מחיר שוק להנאות החיים ? כחוט השני עוברת בפסיקה הגישה, כי "שום כסף שבעולם אינו מצה על יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי, או על אבדן הנאות חיים נורמליים" (ע"א 541/63 [27], בעמ' 126- השופט ברנזון), וכי לא ניתן

"לפצות ע"י פיצוי כספי, אדם שאבד אבר ונשאר בעל-מום לכל ימיו, ואף אם נמלא מלוא ביתו כסף וזהב לא נתקן את הנזק שנגרם לו" (ת"א (חי') 140/50 [39], בעמ' 37- השופט עציוני), וכי "כיצד זה אפשר להעריך, במדוייק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה-כסף את הכאב והסבל או את הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות?" (ע"א 70/52 [28], בעמ' 1254- השופט חשין). והנה, חרף קשיים אלה, הגישה המקובלת היא, כי יש להעריך את הנזק ולקבוע את הפיצוי, שכן "יהיה בזה מן הפרדוכסאליות אילו סירב החוק להעניק פיצוי כלשהו מפני ששום פיצוי לא ישווה לנזק" (השופט רייט (wright) בפרשת

848, at[53] )1937) rose v. Ford) בתרגומו של השופט חשין בע"א 70/52

[28] הנזכר, בעמ' 1255). דברים אלה נאמרו לעניין הוכחו של הנזק הלא-

רכושי (כאב וסבל, אובדן תוחלת חיים) הכרוך בנזק רכושי. אך הם תופסים גם לעניין הערכתו של הנזק הלא-רכושי שאינו כרוך בנזק רכושי. בזה כבזה

"יהיה בזה מן הפרדוכסליות", אם קשיי ההערכה הם שימנעו פיצוי.

.33עד כה עמדתי על השאלה, אם "הטרדה גרידא" יכולה להיחשב כ"נזק" בר-פיצוי. תשובתי היא בחיוב. אך כידוע, קיומו של נזק הוא תנאי חיוני אם כי לא מספיק בגיבושה של עוולת הרשלנות. לא כל נזק, כפי שהוא מתגבש במציאות המוחשית, מטיל אחריות על המזיק ברשלנות. כפי שראינו, קיימים שיקולים שונים, שיש בהם כדי לצמצם את אחריותו של מזיק בגין נזק שנגרם על-ידיו. שיקולים אלה אינם באים לידי ביטוי רק במושג ה"נזק", שהוא רחב ביותר, אלא גם במושג המשפטי של החובה המושגית והסיבתיות. "המקום הגיאומטרי" לבחינת השאלה, אם נזק זה או אחר מטיל אחריות על המזיק, הוא במסגרת השיקולים של מדיניות משפטית, הסובבים את יסוד "החובה", ובמסגרת השיקולים הקאוזליים. מכיוון שכך, ייתכן שאותו נזק עצמו לא יהא בר-פיוי בעוולת הרשלנות אך יהא בר-פיצוי בעוולה אחרת. כל עוולה ומדיניותה שלה. עמד על כך מקגרגור באמרו: It remains to be seen when policy will allow damages" to a secondary interest to be recoverable. Some dicta would Suggest that all damage is recoverable once liability has been Simplification…. Each tort is-different and, since the matter is one of policy, each can be established. This is an over H. Mcgregor, on) ". Decided in a different way from the next one 117( 1980,.th ed 14,london) damages גישה זו התקבלה בפסיקה האנגלית (ראה & spartan steel v. Martin 49, at[54] (1973) .co) והיא משקפת יפה את גישתם של בתי המשפט בישראל. כך, למשל, כאשר התעוררה אצלנו השאלה, אם "נזק כלכלי" גרידא (שאינו כרוך בנזק פיסי) הוא בר-פיצוי, נבחנה השאלה לא במסגרת יסוד ה"נזק" אלא כשאלה של מדיניות משפטית במסגרת בעייתה של חובת הזהירות המושגי (המ' 106/54 [25], בעמ' 1329, 1334ע"א 86/76 [29]).

.34האם מוכרת, במסגרת עוולת הרשלנות, חובת זהירות מושגית לעניין נזק לא-רכושי גרידא ? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב.

אמת הדבר, דומה שבעבר חובה כזו לא הוכרה (ראה ע"א 294/54 [30], בעמ' 443; ע"א 82/59 [31], בעמ' 245), אך כבר נפסק לא פעם, כי "בדיני הרשלנות לא יצלחו הנסיונות לכפות על נסיבות

 

המשתנות ממקרה למקרה קטיגוריות נוקשות של מיון והגדרה מראש… הרי הסעיפים 35ו- 36של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], שבהם יסוד ושורש לעילת רשלנות בנזיקין אצלנו, מנוסחים במונחים כלליים וגמישים המאפשרים התפתחות פרגמטית של ההלכה הפסוקה, ללא נוקשות מיותרות" (מ"מ הנשיא לנדוי בע"א 86/76 [29], בעמ' 341). כפי שראינו, אם הנזק הוא צפוי (במישור הטכני), כי אז צריך לצפותו (במישור הנורמאטיבי), אלא אם קיימים נימוקים שבמדיניות משפטית למסקנה שונה. איני סבור, כי נימוקים שכאלה קיימים לעניין הנזק הלא-רכושי גרידא. כשלעצמי, איני רואה כל יסוד רציונאלי להבחין בין נזק לא-רכושי, הכרוך בנזק רכושי, לבין נזק לא-רכושי, העומד בפני עצמו. מדוע אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם הדבר הביא לכאב בבטני, ולא אקבל פיצוי על פחד שפחדתי, אם בטני לא כאבה ? מהו היסוד הראציונאלי להבחנה זו ? אכן, עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין לראות בנזק הלא-רכושי כדבר "פאראזיטי", הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר-פיצוי, העומד ברשות עצמו. כבודו של אדם, שמו הטוב, נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו. במסגרת עוולת הרשלנות איני רואה כל צידוק להבחין בין קיום החובה להעדרה, על בסיס הבחנות בסוג הנזק. עמד על כך השופט אגרנט בהמ' 106/54 [25], בעמ' 1332:

"תשובתנו היא, כי אין לראות באפיו של הנזק שנגרם בלבדו יסוד לאי הטלת העקרון האמור".

הבעיה העומדת בפנינו קיימת, כידוע, גם בתחום דיני החוזים. והנה, היא הוכרעה שם בקביעתו של המחוקק, כי "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין" (סעיף 13לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א­1970). נראה לי, כי "הרמוניה חקיקתית" מצדיקה גישה שיפוטית דומה בתחום הרשלנות. מה צידוק יש ליתן פיצוי לנזק לא-רכושי גרידא, אם התביעה היא בחוזים, ולשלול פיצוי זה, אם התביעה היא ברשלנות שבנזיקין? .35עם זאת, מן הראוי הוא להיות ערים לקשיים, אשר הכרה בנזק הלא-רכושי גרידא עשויה ליצור. קשיים אלה אינם בתחום ההוכחה והעמדת הפנים. קשיים אלה עניינם היקף הסיכון. כאשר עניין לנו בסיכון פיסי, ניתן, לרוב, לאתר את היקפו. הוא הדין בחוזה, אשר הצדדים לו הם בעיקר הזכאים על-פיו. לעומת זאת, מעשה התרשלות אחד עשוי ליצור תגובת שרשרת של נזקים לא-רכושיים. כך, למשל, המשיב בענייננו הוטרד בשל הדו"חות שנמסרו לו. שכנו יכול שהוטרדגם הוא כאשר שמע על כך. ואם הדבר פורסם בעיתון, עשויים רבבות לחוש חוסר נוחות מכך. האם לכולם זכות תביעה ? על שיקול זה עמד השופט ב' כהן בת"א (ת"א) 1586/63[38], בעמ' 100, באמרו:

"…בגדר הראיה הסבירה מראש, הרי מעגל נרחב מנשוא של אנשים עלול

לסבול נזק שאותו מקובל להגדיר בתור רגשי גרידא (כגון צער או פחד להבדיל ממחלת-נפש, למשל) כתוצאה מהתרשלנות אחת ויחידה. לא שעל נזק רגשי גרידא – בתור שכזה – אף פעם אין מפצים; הנה כן מפצים עליו כאשר הוא נלווה אל נזק שאותו מקובל להגדיר בתור גופני גשמי. מבחינה זו דרישת נזק גופני גשמי, מותר שתיחשב פשוט בתור אחד האמצעים המעשיים המשמשים לצימצום מעגל החובה עד שלא יהיה נרחב מנשוא".

שיקול זה נכבד הוא, אך הדרך להתמודד עמו אינה בדרך העקיפין, על­ידי הפיכת הנזק הלא-רכושי לנזק "פאראזיטי", כלומר נזק, המוכר רק אם הוא כרוך בנזק פיסי. הדרך להתמודד עם קושי זה היא בדרך הישירה של בחינת שיקולי הדיניות המשפטית, הקובעים את עומק הצפייה מראש. אין לנו צורך בערעור זה לבחון שאלה זו, שכן על-פי כל שיקול של מדיניות משפטית קיימת החובה (הנורמאטיבית) לצפות מראש נזק לא-רכושי גרידא למי שנופל במעגל הסיכון הראשוני, כלומר זה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה. בעניין שלפנינו זהו המשיב. הוא קיבל את הדו"חות, ועל-כן על-פי כל שיקול של מדיניות משפטית הוא בוודאי נופל למסגרת בה צריך לצפות, כי ייגרמו לו אי-נוחות וטרדה, אם יתברר, כי הוא הנאשם הלא נכון. נוכל להשאיר בצריך עיון, אם ניזוקים נוספים, שנגרם להם נזק לא-רכושי, נכנסים למסגרת של אלה שצריך לקחתם בחשבון כעלולים להינזק.

.36סיכומו של דבר: נזק לא-רכושי גרידא אף הוא נזק לעניין עוולת הרשלנות, והוא בר-פיצוי, אם על אדם סביר מוטלת החובה (המושגית והקונקרטית) לצפות את התרחשותו בשל התרשלות. חובה כזו מוטלת על רשות התובעת בפלילים כלפי מי שהוטרד כתוצאה מהליך פלילי, המוגש נגדו בטעות ומתוך התרשלות.

הקשר הסיבתי

.37השאלההאחרונה, אשר הועמדה לבחינתנו, היא: "האם נזק הנובע ממעצר בעקבות פסק דין שניתן בשל אי התייצבות המשיב הינו רחוק מדי כלפי המבקשת"? שאלה זו אינה נוגעת למכלול הנזקים, להם טוען המשיב, אלא אך לאותם הנזקים, הנובעים ממעצרו ביום 19.11.80, וזאת בעקבות פסק-דין, שניתן בת"פ 7740/80, שהטיל עליו קנס או מאסר תמורתו. בעניין זו טוען בא-כוח המערערת, כי אין להטיל על המערערת אחריות בגין המאסר ותוצאותיו, שכן זו אינה פעולתה של המערערת אלא פעולתה של המשטרה, הנובעת ממחדלו של המשיב, שבחר שלא לשלם את הקנס, מה גם שהמערערת רשאית הייתה להניח, בעקבות פעולותיה שלה, כי פקודת המאסר לא תבוצע.

לעומתו טוען בא-כוח המשיב, כי נזקו של המשיב אינו "רחוק מדי" מהתרשלות המערערת, אשר הלכה למעשה ראתה עצמה מחויבת לבטל את פקודת המאסר ולעכב את ביצועה. לטענתו, הייתה לו למשיב הצדקה לצפות, כי כשם שהמערערת ביטלה את גזר הדין בעבר כן יבוטל גם גזר הדין הנוכחי, ולא היה עליו לצפות, כי אם לא ישלם את הקנס, ייעצר.

.38השאלה שהוצגה לפנינו מעוררת בעיות של סיבתיות. כללי

הסיבתיות קבועים בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והמבחן הקבוע על-פיהם הוא מבחן הצפיות, מבחן הסיכון או מבחן השכל הישר (ע"א 23/61, 26וכו' [32]). אין לנו צורך לבחון את פרטי המבחן האמור, שכן במקום שרשות תביעה פלילית מגישה בהתרשלות כתב-אישום נגד נאשם לא נכון, והוא נעצר כתוצאה מכך, פשיטא, שהנזק שהתרחש הוא הנזק הצפוי; הוא נופל למסגרת הסיכונים, אשר ההתרשלות יצרה, והנזק שנוצר הוא הנזק, אשר על-פי השכל הישר היה צריך למנעו מראש. עם זאת ייתכן, שהמשיב עצמו התרשל בכך שלא התייצב למשפט ולא שילם את הקנס. עניין זה מחייב בדיקה על-ידי הערכאה הראשונה, תוך בחינת קיומה של ההתרשלות על רקע הצפיות והשפעתה על הקשר הסיבתי ומכן על אחריות המערערת (שאינה אחראית אם אי-התייצבות המשיב היא מעשה המפסיק את הקשר הסיבתי) או על סכום הפיצויים, לו זכאי המשיב (במסגרת טיעון על רשלנות תורמת).

.39הטענה העיקרית, שניתן להעלותה כנגד קיומו של קשר סיבתי

משפטי, היא, כי המאסר בא מכוח פסק-דין, וכי מעשה זה ניתק את הקשר הסיבתי בין התרשלות המזיק לבין נזקו של הניזוק. בית המשפט אינו ידו הארוכה של המזיק (ראה ת"א (חי') 96/48 [40]). פעולתו של בית המשפט עצמאית היא, ופסק הדין "הרי הוא בגדר novus actus interveniensהמפסיק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין התוצאה" (השופט ח' כהן בע"א 735/75 [22], בעמ' 83). אכן, אחריות המערערת אינה מבוססת על כך, כי בית המשפט משמש כשלוחה. ודאי שבית המשפט הוא רשות עצמאית. אך אין בכך כדי לתמוך בטענתה של המערערת. אחריות המערערת מבוססת על כך, כי בהתרשלותה היא גרמה להפעלתו של גורם עצמאי זה והביאה כתוצאה מכך לתוצאה המזיקה. פסק הדין הוא חוליה בשרשרת הסיבתית-המשפטית, המובילה מהתרשלות המערערת לנזקו של המשיב. לא על פסק-דינו של בית המשפט נתבעת המערערת אלא על מעשיה שלה, שהפעילה את בית המשפט בהתרשלות וגרמה נזק. כמובן, אף כאן יש להראות, כפי שהצביע חברי הנשיא שמגר, בע"א 732/80 [23] הנזכר, בעמ' 656, כי "יש קשר סיבי בין הרשלנות האמורה לבין מתן הצו". זוהי שאלה שבעובדה, הדורשת הוכחה. אין להכשילה בטיעון שבדין, כי פסק הדין מפסיק תמיד את הקשר הסיבתי. אכן, לעתים פסק הדין לא רק שאינו מפסיק את הקשר הסיבתי אלא הוא הגורם שהביא לנזק. כך הוא, בוודאי, כאשר התביעה היא בגין נגישה. כך הוא גם הדין, אם התביעה היא בגין רשלנות, ובלבד שהוכחו היסודות הנדרשים לכך.

.40בע"א 735/75 [22], בעמ' 83, המשיך השופט ח' כהן ואמר:

"ואפילו נסתכל בפסק-הדין מבחינת רשלנותו של עורך-הדין בלבד, הרי הוא בגדר novus actus interveniensהמפסיק את הקשר הסיבתי בין ההתרשלנות לבין התוצאה – אלא שלענין מיוחד זה גם אפשרות הציפיה מראש, האמורה בסעיף 36, אינה מועילה, באשר פסק-הדין ותוצאותיו אינם בגדר ,נזק' כלל".

נמצא, כי אפילו פעולתו של פסק הדין צפויה היא, אין לראות בפגיעתו משום "נזק". למסקנה זו הגיע השופט ח' כהן על יסוד האמירה הידועה -

"' 'acus legis nemini facit iniuriam- פסק-דינו של בית-משפט (כל עוד לא בוטל מחמת שהושג במרמה או מחמת שניתן ללא סמכות) אינו מסוגל להזיק, ונזקו אינו נזק כמשמעותו בפקודת הנזיקין… ויש דברים בגו: לפסק-דין שיצא מתחת ידיהם, אחראים השופטים ­ואין שום אחריות בגינם מוטלת על שכם עורך-הדין" (שם, בעמ' 82).

בהגיעו למסקנתו זו, הסתמך השופט ח' כהן על פסק-דינו של מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, בע"א 280/73 [33], בעמ' 601, האומר:

"אכן הכלל הוא .actus legis nemini facit iniuriamאין זאת

אומרת שפסק-דין מוטעה אינו עלול להזיק, כל עוד לא בוטל בערעור; היפוכו של דבר הוא נכון. אבל הדין מחייב ציות לפסק-דין שיצא מבית-משפט מוסמך, ואפילו בוטל לאחר מכן, אין מפצים בעל-דין על נזק שנגרם לו. נכסי הנתבע יכול שיימכרו לביצוע של פסק-הדין, אבל המעשה אינו מעמיד עילה בנזיקין, שכן מי שאכף את החוב הפסוק נהג אותה שעה כדין, וביטולו של פסק-הדין בערעור, בדרך-כלל, פועל מכאן ולהבא בלד".

אכן, האמירה הלאטינית, כי פסק-דינו של בית המשפט אינו מסוגל להזיק, מקובלת גם עליי. משמעותה אינה, שנזק, הנגרם מכוח פסק-דין, אינו נזק כמשמעותו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. משמעותה היא, כי מי שמבצע פסק- דין, כל עוד לא בוטל זה למפרע, פועל מכוח סמכות כדין, והוא נהנה איפוא מחסינות בפני תביעה. אך אין לאמירה זו ולא כלום עם האפשרות לתבוע בגין מעשה נזיקין שבעצם השגתו של פסק הדין. על-כן, אין אמירה זו שוללת תביעת נזיקין בנגישה (ראה d rochester . 2Am. Jur 1172 42( 1969,and san francisco)). בדומה, אין בכוחה לשלול תביעת נזיקין ברשלנות, במקום שזו מוכרת. גישה זו עולה בקנה אחד עם דבריו של פרימן (preeman) (המצוטטים בחלקם על-ידי השופט זוסמן בע"א 280/73 [33], בעמ' 602) האומר: A subsisting judgment, though afterwards reversed, is" a sufficient justification for all acts done by plaintiff in Enforcing it prior to the reversal. Consequently the

 

 A.c. freeman, a treatise on the law under the judgment, or for loss or damage to the property taken, plaintiff is not liable in damages for his lawful acts done) " occuring without his fault .( 1182( 1925,th ed., e.w. tutle 5,san francisco) of judgemnts  עניין לנו איפוא בצידוק (justification) בפני אחריות, ועניין לנו בפעולה כדין וללא אשמה. על-כן ממשיך פרימן ומציין (בהערה 6, שם), כי התובע אחראי בגין נזק שנגרם ברשלנותו. אכן, אין להניח, כי רשלנות זו ואשמה זו, שפרימן מזכיר, עניינן בהתנהגות לאחר שפסק הדין ניתן, שכן בארצות-הברית לא הוכרה, בעת כתיבתו של פרימן, אחריות בגין רשלנות שבעצם התביעה. על-כן הודגש בפסיקה האמריקנית הצורך להצביע על נגישה. אך לפי שיטתנו שלנו, המכירה גם ברשלנות כעילת תביעה, אין כל מניעה, שהתנהגות רשלנית בהגשת התביעה תביא לנזק הנגרם בעקבות ביצוע פסק-דין.

התוצאה היא, כי הערערור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיב, לרבות שכר טרחת ורך-דין, בסכום כולל של 000, 500שקל. סכום זה יישא ריבית והצמדה מהיום ועד תשלומו בפועל.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק.

5129371

54678313

ניתן היום, כ' בשבט תשמ"ה (11.2.85).