ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג (4) 526

ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג (4) 526

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א ‎93 / 2781

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

כבוד המשנה לנשיא ש' לוין

כבוד השופט ת' אור

כבוד השופט מ' חשין

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופטת ד' ביניש

כבוד השופט י' אנגלרד

המערערת: מיאסה עלי דעקה

 נ ג ד

 המשיב: בית החולים "כרמל", חיפה

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בנצרת מיום ‎29.3.93 בת"א ‎425/90

שניתן על ידי כבוד השופט ג' גינת

 בשם המערערת: עו"ד בן חיים; עו"ד כהן

 בשם המשיב: עו"ד וייס

פסק-דין

השופטת ד' ביניש:

זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופט ג' גינת) בת.א. ‎425/90מיום ‎29.3.93, לפיו נדחתה תביעת המערערת לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה כתוצאה מניתוח ביופסיה שנעשה בכתפה בבית החולים של המשיבים.

העובדות

‎1. המערערת הנה נכה, ילידת ‎1959, שסובלת מאז לידתה מדפורמציה בכף רגלה השמאלית. בערך במחצית ‎1987 החלה המערערת לסבול אף מכאבים בכתפה הימנית. מאחר שטיפול סימפטומטי לא עזר, נערכו צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות, שבעקבותיו אובחנה "קליטה דיפוזית".

ביום ‎5.1.88 אושפזה המערערת בבית החולים "כרמל", הוא המשיב ‎1, לצורך ניתוח ברגלה השמאלית. כעבור יומיים, בתאריך ‎7.1.88, נותחה המערערת ובוצעה ביופסיה בכתפה הימנית, בשל חשד לגידול בכתף ובשל הצורך באבחנה ברורה לסיבת הקליטה "הדיפוזית" שנתגלתה במיפוי העצמות. השינוי בניתוח חל, ככל הנראה, בעקבות החלטה של הרופאים, שנתקבלה בסמוך לניתוח, לפיה הממצא בכתף מחייב ניתוח דחוף יותר מניתוח הרגל.

ביום האשפוז הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח ברגל. יומיים לאחר מכן, כשהייתה על שולחן הניתוחים, ולאחר שקיבלה תרופות מטשטשות הניתנות לחולה בטרם הוא מועבר מהמחלקה האורטופדית בבית-החולים לחדר הניתוח, הוחתמה המערערת על טופס הסכמה לניתוח בכתף.

בניתוח לא מצאו הרופאים דבר, ולאחר חמישה ימי אשפוז שוחררה המערערת מבית-החולים והופנתה להמשך טיפול במרפאות החוץ של בית-החולים.

בעקבות הניתוח, נותרה כתפה של המערערת קפואה. הצדדים אינם חלוקים על כך שנכותה של המערערת הנה בשיעור ‎35%. כמו כן, אין מחלוקת כי אלמלא הביופסיה, יש להניח שהכתף לא היתה קפואה, אלא שהמשיבים תולים את הפגיעה שנגרמה באי נכונותה של המערערת להפעיל את הכתף.

בתאריך ‎30.11.88 עברה המערערת את הניתוח ברגלה, ועקב כך חל שיפור ניכר במצב הרגל. באותה הזדמנות נערכה למערערת מניפולציה של הכתף הימנית, על מנת לשחרר את הכתף ולהגביר את התנועתיות. בתאריך ‎28.12.89 עברה המערערת מניפולציה נוספת של הכתף בהרדמה, אך כל זה לא הועיל והכתף נותרה קפואה.

המערערת הגישה כנגד המשיבים תביעה לפיצויים בגין נזקי הגוף שנגרמו לה בניתוח שנערך בכתפה. את תביעתה השתיתה המערערת על עילת הרשלנות בלבד. בתביעה נטען כי המערערת לא ידעה כלל על כוונת הרופאים לנתח את כתפה הימנית והדבר נודע לה רק לאחר שהתעוררה מההרדמה בניתוח. כמו כן טענה המערערת לרשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה, הן ביחס לעצם ההחלטה לבצע את הביופסיה והן ביחס לטיפול שניתן לה לאחר ביצוע הביופסיה.

פסק דינו של בית-המשפט קמא

‎2. כב' השופט גינת דחה את טענת הרשלנות על כל חלקיה:

באשר לטענה בדבר רשלנות בעצם עריכת הביופסיה, קבע השופט כי אף המומחה מטעם המערערת, אשר על חוות דעתו נסמכה טענה זו, לא קבע מפורשות שלא היה מקום לביצוע הביופסיה על סמך הנתונים שהיו בפני הרופאים. די בכך, לדעת השופט קמא, כדי לדחות את הטענה של סטייה מקצועית מרמה נאותה מצד הרופאים המטפלים לעניין החלטתם לבצע את הביופסיה.

אשר לטענה כי המערערת כלל לא הסכימה לניתוח הביופסיה, קבע השופט קמא כי המערערת הייתה ערה לבעיה בכתפה עוד בטרם אושפזה, וכי אין יסוד בראיות לטענתה כאילו הוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה ולא ברגלה. עוד קבע השופט קמא, כי אין ספק שבשלב מסוים במהלך קבלתה של המערערת לבית החולים ארעה תקלה, במובן זה שהמערערת הוחתמה תחילה על כתב הסכמה לניתוח ברגל ורק ברגע האחרון, ובסמוך לביצוע הביופסיה, הוחתמה על טופס הסכמה נוסף שכלל את התיאור הנכון של הטיפול הצפוי. בנסיבות אלה קבע השופט קמא כי אין בתקלה האמורה כדי לבסס טענה שהמערערת לא הסכימה לביצוע הביופסיה:

"בנסיבות אלה אינני רואה מנוס מהמסקנה שלא היה פגם בהחלטה על עריכת הביופסיה. עוד אני סבור, שהתובעת הסכימה לטיפול זה אחרי שהוסבר לה שזה הטיפול הרפואי המתאים…

בנסיבות אלה, כאשר התובעת מכחישה לחלוטין קבלת כל מידע על הטיפול הצפוי בכתפה, וכאשר אינני מוכן לקבל הכחשה זו, ממילא אינני מוכן לשמוע טענה עובדתית חלופית מפיה כאילו קיבלה מידע בנושא האמור, אך זה לא היה שלם".

השופט קמא ציין עוד כי עילת התביעה היחידה עליה התבססה המערערת בתביעתה הייתה רשלנות, וכי עוולה זו דורשת הוכחת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. מאחר שהמערערת לא הוכיחה כי הנזק שנגרם לכתפה מקורו בהפרת החובה לספק לה את המידע, הרי שדין התביעה להדחות, וזאת גם בהנחה שהמערערת לא קיבלה את כל המידע המלא קודם לניתוח הביופסיה.

באשר לטענה בדבר רשלנות בטיפול הרפואי שלאחר ביצוע הביופסיה, קבע השופט קמא כי אין יסוד לטענת המערערת כי טיפול פיסיותרפי שונה יכול היה למנוע נזק לכתפה. השופט קמא לא קיבל במלואה את טענת הרופאים כי אפשר שמידה רבה יותר של מאמץ מצד המערערת הייתה מונעת את הנזק לכתפה. עם זאת סבר הוא, כי מאחר שלא הייתה בפניו טענה בדבר ליקוי כלשהו בביצוע הביופסיה, ונוכח דחיית הטענה בדבר טיב הטיפול הפיסיותרפי שניתן למערערת, לא ניתן לקבוע כי היתה רשלנות בטיפול הרפואי, ואין להסיק כן מעצם התרחשות הנזק כשלעצמו.

‎3. בערעור שלפנינו טען בא כוחה המלומד של המערערת, כי למרות שעוולת התקיפה לא נטענה במפורש בכתב התביעה, הרי שטעה בית המשפט קמא בכך שלא דן בעוולה זו, כיוון שהעובדות הכוללות את יסודות עוולת התקיפה, תוארו במלואן בכתב התביעה.

לגופו של עניין, טען בא כוחה של המערערת, כי טעה בית המשפט קמא כאשר דחה את טענת המערערת לפיה לא הסכימה לניתוח. לטענתו, אף אם סבלה המערערת עובר לניתוח מבעיות רפואיות מסוימות בכתפה, אין בעובדה זו כשלעצמה לסתור את טענתה, כי הוכתה בתדהמה כאשר התברר לה שנותחה בכתפה.

בסיכומיו טען עוד בא כוח המערערת, כי רופאי המשיבים התרשלו בעצם קבלת ההחלטה לבצע את הניתוח שבוצע, על-פי הטענה, ללא הצדקה, וכן כי התרשלו בטיפול שניתן למערערת לאחר הניתוח. עוד העלה את הטענה כי נטל הראיה להוכחת העדר רשלנות היה מוטל על המשיבים, מכח הכלל של "הדבר מדבר בעדו", וכי שגה בית המשפט קמא בכך שלא החיל את הכלל האמור בנסיבות המקרה.

בעת הדיון בפנינו מיקד בא כוח המערערת את טיעוניו בשאלת העדר ההסכמה לניתוח בכתף; לטענתו, הוכחו במקרה דנן יסודותיה של עוולת התקיפה, ועל כן אחראים המשיבים לנזק שנגרם למערערת כתוצאה מהניתוח, אף אם לא הוכח קשר סיבתי למלוא הנזק שנגרם למערערת. את טיעונו ביסס על פסק דינו של בית משפט זה בע"א ‎3108/91 רייבי נ' וויגל, פ"ד מז (‎2) 497 (להלן-"רייבי"), מפי הנשיא שמגר, והוסיף כי המגמה העולה מהפסיקה להכיר בטיפול רפואי שניתן בהעדר הסכמה כעוולת תקיפה נתחזקה לאחר קבלת חוק זכויות החולה, התשנ"ו‎1996- (להלן-"חוק זכויות החולה").

מנגד טענו המשיבים, כי הערעור נסב על הכרעה בשאלות עובדתיות ולא משפטיות וכי בכגון דא אין בית משפט זה נוהג להתערב.

המשיבים ביקשו לדחות את הטענה בדבר העברת נטל ההוכחה, וטענו עוד כי מכל מקום הרימו את נטל ההוכחה והוכיחו שהם לא התרשלו בטיפולם במערערת, הן לעניין עצם עריכתו של הניתוח והן לעניין הטיפול שניתן למערערת לאחריו.

‎4. נחה דעתנו כי לא הוכחה רשלנות מצד המשיבים בכל הנוגע להחלטתם לבצע את הביופסיה בכתפה של המערערת, ואף לא בטיפולים שניתנו למערערת כדי להתגבר על הנכות שנגרמה לה כתוצאה מניתוח זה, הן במסגרת הפיזיותרפיה והן במסגרת הניתוחים החוזרים. לעניין זה לא מצאנו כי יש יסוד להתערבות בממצאי בית המשפט קמא ובמסקנותיו שהיו מבוססות על עדויות הרופאים, אותן ראה להעדיף על פני חוות הדעת הרפואית שהוגשה מטעם המערערת.

עם זאת, הטרידה אותנו לא מעט מסקנתו של בית המשפט קמא, בדחותו את התביעה ככל שהיא מבוססת על העדר הסכמה מצידה של המערערת לניתוח, או על טענתה החלופית כי גם אם נתקבלה הסכמתה, הרי בתנאים בהם נעשה הדבר לא הייתה הסכמה זו בבחינת "הסכמה מדעת".

‎5. בטרם נעמוד על המסקנות המשפטיות המתבקשות מהעובדות שהוכחו, מן הראוי להתעכב בקצרה על התמונה העובדתית המצטיירת ביחס לנסיבות הקשורות למחלוקת בדבר הסכמתה של המערערת לניתוח שבוצע בכתפה.

כאמור, המערערת סבלה מכאבים בכתף בחודשים שקדמו לניתוח. כעולה מתצהירו ומחקירתו של ד"ר שרביט, הרופא האורטופד אשר טיפל בה וכן מרישומים שערך בכרטיס החולה בקופת החולים, המערערת הופנתה בתקופה שקדמה לניתוח למספר בדיקות, לרבות בדיקת מיפוי עצמות; נוכח ממצאי המיפוי נרשם בכרטיסה של המערערת בקופת חולים בתאריך ‎27.11.87, כי הומלץ על ידי ד"ר שרביט להפנות את המערערת לניתוח ביופסיה. עד לאשפוזה של המערערת לא נקבע מועד לביצוע הביופסיה כמומלץ.

כמתואר, אושפזה המערערת בבית החולים ב‎5.1.88- לצורך ניתוח ברגלה ואף חתמה על טופס הסכמה לביצוע הניתוח. במסמכי בית החולים, סיכום המחלה והגיליון הטיפולי, שהוגשו כמוצגים, נרשם כי המערערת התקבלה לבית החולים לשם ניתוח אלקטיבי ברגלה. ביום הניתוח עצמו, יום ‎7.1.88, רשם ד"ר אנטול, הרופא אשר ניתח את המערערת את הדברים הבאים:

"מתברר שסובלת מכאבים בכתף ימין מזה חצי שנה, דבר שעבר בירור (מיפוי, ‎rx) שגילה .‎RT. PROXIMAL HUMERUS STEOLITIC LESION הממצא הוסבר לחולה שהסכימה לביצוע ‎BIOPSY ולדחות כעת ‎TRIPLE ARTHRODESIS"

ד"ר אנטול שערך את הרישום העיד כי מסר למערערת על הצורך בניתוח הכתף בבוקר הניתוח בזמן ששכבה על שולחן הניתוחים, כשגילה שהיא חתמה על הסכמה לניתוח ברגל.

השופט קמא קבע כי אף על פי שהמידע וההסבר ביחס לניתוח הצפוי נמסר למערערת בנסיבות האמורות סמוך לניתוח, ולא בדרך המקובלת, הרי נוכח המידע שהיה לה מעברה הרפואי ומהטיפול הקודם שעברה, הבינה מהו הניתוח המיועד. מקביעותיו עולה עוד כי אילו היווה כתב ההסכמה שנחתם על שולחן הניתוחים הראיה היחידה להסכמתה של המערערת, לא היה רואה לקבוע כי המערערת ידעה מהו הניתוח הצפוי, אולם יש לראות את ההסכמה שניתנה על ידה על רקע המידע שהיה ברשותה עוד בטרם אושפזה.

בית המשפט קמא בחן את שאלת האחריות באספקלריה של עוולת הרשלנות, בהתאם לטענות שהעלה בפניו בא כוחה של המערערת, שכן אף כי במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי הייתה טענת העדר ההסכמה אחת הטענות המרכזיות שהעלה בא כוח המערערת, לא הועלתה על ידו עילת התקיפה.

נשאלות איפוא השאלות הבאות: האם צדק השופט קמא בקבעו כי המערערת נתנה הסכמתה לניתוח; האם אכן הייתה זו "הסכמה מדעת"; ואם לא כן – מהי המסקנה המתבקשת מכך לעניין שאלת חבותם של המשיבים בנזיקין?

רשלנות או תקיפה

‎6. העניין שלפנינו מעורר את השאלה האם טיפול רפואי שניתן ללא הסכמה מפורשת ומושכלת של החולה וללא ידיעת כל העובדות הקשורות לסיכויי וסיכוני הטיפול, נכלל בגדר עוולת התקיפה. שאלה זו מטרידה לא מעט חוקרים ומלומדים בתחום דיני הנזיקין והיא אף מעסיקה רבות את בתי המשפט.

אצלנו נפלה ההכרעה עוד לפני זמן רב כי טיפול כזה, בנסיבות מסוימות, מהווה עוולה של תקיפה:

"הבעיה היא, אם הוסברו לתובע, בטרם הסכים, הסיכונים הכרוכים בבדיקה. אם אכן הוסברו לו, כי אז ההסכמה תופסת ומחייבת ואין לייחס לרופאים שביצעו את הבדיקה מעשה תקיפה או מעשה נזיקין כלשהו. אם לא הוסברו לו כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין"

(ע"א ‎560/84 נחמן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מ (‎2) 384, 387).

מטעם זה, לפי אותה הלכה, יש לפצות על הנזק שנגרם לחולה, אשר טופל בלא שנתן הסכמה נאותה לטיפול, גם אם לא הוכחה הפרה של חובת זהירות ואפילו אם לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההימנעות ממסירת הפרטים כדין לבין כל הנזק שנגרם לחולה (ראו פרשתרייבי לעיל, בעמ' ‎509-510).

השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת. עמד על כך פרופ' עמוס שפירא במאמרו "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (התשמ"ט) ‎225, בעמ' ‎231:

"דומה כי רבים וטובים סולדים, מבחינה מוסרית ואינטלקטואלית, מעצם השימוש במונח 'תקיפה' בהקשר של טיפול רפואי. מונח זה, כפי שהוא שגור בפי העם, מתייחס ברגיל להתנהגות אנטי-חברתית – מהלומה בפרצוף, למשל. הדבקת תו של תוקפן לרופא בגין טיפול רפואי שנתן לחולה גורמת, מן הסתם, אי-נוחות ואי-נחת למקבלי החלטות שיפוטיות. מכאן רתיעתם מפני היזקקות לעבירת התקיפה או לעוולת התקיפה כמכשיר נאות לטיפול משפטי במקרים של מתן טיפול רפואי ללא גילוי הולם של מידע לגבי סיכונים וחלופות".

ואכן, בספרוThe Philosophy of Tort Law (Dartmouth, 1993) מסביר פרופ' י. אנגלרד את המעבר משימוש בעוולת התקיפה לשימוש בדוקטרינת ה"הסכמה מדעת" המבוססת על רשלנות רפואית, בחוסר הנוחות שבייחוס התנהגות אנטי חברתית המבוססת על כוונה, לרופאים אשר כל מטרתם לסייע לחולה:

“‎The retreat from the doctrine of battery has been explained by the discomfort of treating doctors, who genuinely care for the well-being of the patient, under a doctrine aimed at sanctioning anti-social conduct, usually perpetrated with the worst kind of intentions. Courts were reluctant to stigmatize physicians with the label of having committed battery, lumping them into the same category as murderers, robbers, and bar-room brawlers.”

(‎p. 162, supra.)

במאמרה “‎From Informed Consent to Patient Choice: A New Protected Interest” 95 Yale L.J. (1985) 219 , כותבת המחברת ‎Marjorie Maguire Shultz:

“‎Discomfort with treating doctors under a doctrine aimed at antisocial conduct has prompted most jurisdictions to limit the battery action to those relatively unusual situations where a medical procedure has been carried out without anyconsent rather than where the consent has merely been insufficiently informed. The modern allegation of battery typically arises when consent to a particular procedure is given and a different or additional procedure is carried out”.

(‎p. 224 – 226, supra).

בהתאם לגישה זו, ברוב המדינות שתורת הנזיקין בהן קרובה לשיטתנו, הלך והצטמצם השימוש בעוולת התקיפה בגין טיפול רפואי שניתן ללא "הסכמה מדעת". ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו. כמובן שניתן יהיה ליחס עוולה של תקיפה כאשר ההסכמה הושגה במצג כוזב.

מנגד, במקרים של העדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהעדר כל הסכמה לטפול רפואי, עבר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות. בלשונו של המלומד ‎Prosser:

“‎A rapidly growing form of medical malpractice litigation involves the doctrine of ‘informed consent,’ which concerns the duty of the physician or surgeon to inform the patient of the risks involved in treatment or surgery. The earliest cases treated this as a matter of vitiating the consent, so that there was liability for battery. Beginning around 1960, however, it began to be recognized that the matter was really one of the standard of professional conduct, and so negligence has now generally displaced battery as the basis for liability”

(Prosser and Keaton on Torts (5th ed.), pp. 189-190).

ההבחנה בין מצב של העדר הסכמה בו עשוי הטפול להיחשב לתקיפה, לבין מצב של העדר "הסכמה מדעת" הנכלל בגדר עוולת הרשלנות, מעוגנת גם בתפיסה המבחינה בין מושג ה"אשם" לבין מושג ה"חובה", כאשר אי מילוי החובה קשור קשר מהותי לעוולת הרשלנות.

נראה כי גם באנגליה, בה עדיין נעשה שימוש רב יותר בעוולת התקיפה מאשר בארצות-הברית ובקנדה, נקבע כי אין די בחתימה על טופס הסכמה בו מציין החולה כי טיבו של הניתוח הוסבר לו. הסכמה כזו אינה מספקת אלא אם ניתן לחולה הסבר מתאים ביחס לטיפול שיינתן לו. העדר הסבר ביחס לסיכוני הטיפול והשפעתו, להבדיל מהעדר הסבר על מהות וטיב הטיפול, אינו יורד לשורש ההסכמה כמשמעותה בעוולת התקיפה, והוא מהווה הפרת חובה מצד הרופא, המטילה עליו אחריות בעוולת הרשלנות. (ראו: ‎Margaret BrazierStreet on Torts, 9th ed., London, 1993).

לעניין הבחנה זו יפים דבריו של השופט לסקין (‎Laskin) בפסק דינו של בית המשפט העליון בקנדה בעניין Reibl v. Hughes (להלן- "Reibl"(:

“‎I can appreciate the temptation to say that the genuineness of consent to medical treatment depends on proper disclosure of the risks which it entails, but in my view, unless there has been misrepresentation or fraud to secure consent to the treatment, a failure to disclose the attendant risks, however serious, should go to negligence rather than battery. Although such a failure relates to an informed choice of submitting to or refusing recommended and appropriate treatment, it arises as the breach of an anterior duty of due care, comparable in legal obligation to the duty of due care in carrying out theparticular treatment to which the patient has consented. It is not a test of thevalidity of the consent"

Reibl v. Hughes 114 D.L.R. 1, p. 10 – 11 (1980).

יודגש, כי המגמה להחיל את עוולת הרשלנות על מצב של טיפול רפואי שניתן ללא "הסכמה מדעת", אינה מבטלת כליל את השימוש בעוולת התקיפה בכל מקרה של טיפול רפואי. עילה זו צומצמה לאותם מקרים מיוחדים, בהם ניתן הטיפול הרפואי מבלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת.

מגמה זו, המעדיפה את השימוש בעוולת הרשלנות על פני השימוש בעוולת התקיפה בנסיבות של העדר "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי, החלה מסתמנת לאחרונה אף בפסיקה בארץ. בפסק דינו בע"א ‎4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו ואח', פ"ד נא(‎2) 171 (להלן -ואתורי), עמד השופט מצא על חובת הרופא לספק לחולה מידע באשר לטיפול הרפואי, וזאת במסגרת חובת הזהירות אשר הנה חלק מיסודותיה של עוולת הרשלנות:

"חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, 'נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם' (לשון הנשיא ברק ברע"א ‎1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד, פ"ד מט (‎2) 516, בעמ' ‎525). אכן, חובת הגילוי המוטלת על רופא אינה מוחלטת ולא תמיד היא משתרעת על כל פרטי המידע הרפואי. כך, למשל, אין טעם למסור למטופל מידע אודות סיכון נידח הטמון בקבלת חיסון הניתן לכול ושלגבי חיוניותו הרבה אין כל מחלוקת (ע"א ‎470/87אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (‎2) 146, 153). אך מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו (ראו:‎Sideaway v. Bethlem Royal Hospital Governors [1985] 1 All E.R. 643, at p. 655c (per Lord Scarman); ופרשת קוהרי הנ"ל בעמ' ‎171). זה, על כל פנים, גדרה המינימאליסטי של החובה. קיומה בידי הרופאים מיועדת לשרת תכלית מעשית. היא מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות"

(שם, בעמ' ‎182).

(ההדגשה שלי – ד.ב.).

בהתאם לגישה המתפתחת כאמור, ונוכח נסיבותיו של המקרה שלפנינו, סבורה אני כי מן הראוי לדון גם בעניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות. את החלת עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי נשאיר גם אנו לאותם מקרים קיצוניים בהם הטיפול הרפואי ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים שבהם הטיפול היה שונה במהותו מהטיפול לו הסכים, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת.

על רקע הבחנה זו ניתן להבדיל בין המקרה שלפנינו לבין פרשת רייבי לעיל, בה החליט הרופא במהלך הניתוח לבצע ניתוח מסוג אחר מזה שתוכנן מראש, מבלי שאפשרות זו הובאה כלל לידיעת המנותח לפני כן, ומבלי שהייתה דחיפות בעניין.

בעניינה של המערערת, ההחלטה לבצע את הניתוח נתקבלה על ידי הרופאים במטרה לקבוע אבחנה ברורה ולברר חשד לקיומו של גידול, נוכח ממצאים שנתגלו בכתפה של המערערת. על-פי קביעותיו של בית משפט קמא, הייתה המערערת מודעת לצורך בטיפול זה, אף כי, מהראיות שהובאו עולה כי היא לא הביאה בחשבון, עד שהוכנסה לחדר הניתוח, כי יש לבצע את ניתוח הכתף במהלך אשפוזה הנדון.

בנסיבות אלה, ראוי היה לברר אם האופן בו הובאו הדברים לידיעתה של המערערת והאופן בו נתקבלה הסכמתה, מצביעים על התנהגות רשלנית מצד הרופאים, וכך אמנם נהג השופט קמא.

חובת הזהירות

‎7. כאמור, אף אני – כבית המשפט המחוזי – סבורה כי יש לבחון את עניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות, אולם מסקנתי לעניין זה שונה היא מזו של השופט קמא. לדעתי הוכח כי הרופאים בבית החולים התרשלו בכל הנוגע להליכים שקדמו לביצוע הביופסיה. התרשלות זו התבטאה בכך שמלכתחילה לא קוימה החובה להעמיד את המערערת על הצורך בעריכת הביופסיה במסגרת אשפוזה הנדון. למערערת לא נמסר מבעוד מועד כי יש כוונה לדחות את הניתוח ברגלה, והפרטים הנוגעים לניתוח שעליה לעבור הוצגו לה רק כשהייתה בחדר הניתוח, לאחר שקיבלה תרופות הרגעה וטשטוש וכאשר הייתה נתונה במצב שאיננו מתאים לקבלת החלטה.

על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא "הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של "הסכמה מדעת". על טיבה של חתימת החולה על טופס הסכמה לניתוח בהיותו בחדר הניתוח עצמו, או בעת היותו מובל בדרכו לניתוח, נאמר בספרו של ‎Giesen כי:

“‎It may be doubtful, indeed, whether such a single act of disclosure will ever suffice if made only shortly before the proposed treatment, such as on the very eve of an operation which has already been scheduled, and the information will undoubtedly come much too late when given to a patient already under sedation, or to a patient on his way to the operating theatre, or to a patient in the anteroom of the operating theatre. ‘A patient is entitled to have enough time and an environment to enable him or her carefully to consider his or her position.”

(‎D. Giesen, International Medical Malpractice Law, Martinus Nijhoff, 1988, p. 393).

כיום, מוקדש פרק שלם ל"הסכמה מדעת" בחוק זכויות החולה. חוק זה אינו חל בענייננו בשל מועד כניסתו לתוקף, אך ניתן ללמוד ממנו על מגמת המחוקק. סעיף ‎13 לחוק קובע כי "לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע"; מידע רפואי כולל לעניין זה את מהותו של ההליך, מטרתו, התועלת הצפויה ממנו, סיכוניו וסיכויו, טיפולים חלופיים, הכול כמפורט בחוק.

עניינה של המערערת שלפנינו אינו מצריך דיון בשאלה מהו היקף החובה המוטלת על הרופא בכל הנוגע לקבלת "הסכמה מדעת" מהמטופל. ככלל, שאלה זו אינה פשוטה. ניתן לומר כי ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול מבלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. כמובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ומצבים מיוחדים; כך, למשל, במקרה של דחיפות הטיפול בשל מצב חירום, או כאשר הסיכון הצפוי הוא שולי וזניח, לעומת התועלת שבטיפול, או כאשר החולה נתון במצב שעצם הגילוי עלול לגרום לו נזק. כיום מנויים החריגים בחוק זכויות החולה, אולם כאמור אלה אינם נוגעים לענייננו (ראו והשוו: ע"א ‎470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(‎4) 146).

גם השאלה אם ראוי לקבוע את חובת הזהירות על-פי מבחן הרופא הסביר או על-פי ציפיות החולה הסביר, אשר הטרידה לא מעט את בתי המשפט במדינות השונות, אינה מתעוררת בערעור זה. הנוהג המקובל בבתי החולים, של החתמה מסודרת על טופס הסכמה לניתוח, לאחר הסברת הסיכויים, הסיכונים והחלופות, מבטא כבר כיום את ההלכות בדבר "הסכמה מדעת". החובה למסור את המידע הדרוש לקבלת "הסכמה מדעת" לניתוח, היא חובה המוטלת על הרופא כלפי המטופל, שהפרתה מהווה הפרה של חובת הזהירות מצדו, ולכן היא בבחינת התרשלות. ניתן איפוא לקבוע, כי רופא חייב למסור למטופל מידע הדרוש לו באורח סביר כדי לגבש החלטה בדבר הסכמה או אי הסכמה לניתוח או לטיפול רפואי.

בענייננו, כאמור, נוכח העובדה כי הוכח שהרופאים לא נהגו בהתאם למקובל על דרך השגרה אצל המשיב ‎1, אין אנו נזקקים לשאלה הרחבה הנוגעת לבחינת היקף החובה המוטלת על הרופא בעת מסירת מידע לחולה. ד"ר שוופי, מנהל המחלקה האורטופדית במשיב ‎1 בתקופה הרלוונטית, העיד כי לפני כל ניתוח, נהוג לאסוף את הצוות הרפואי ולהפגישו עם החולה לדיון על המקרה ועל הטיפול הצפוי. ד"ר שוופי לא זכר אמנם התייעצות כזו לגבי המערערת, אך השופט קמא סבר כי אין להניח סטייה מהנוהג במקרה זה. בהעדר רישומים רפואיים, היה על המשיבים להרים את הנטל להראות כי התייעצות כזו אכן קוימה (ראו ע"א ‎58/82 קנטור נ'ד"ר שלום מוסייב ואח', פ"ד ‎253,259; ע"א ‎2939/92, 5049/91 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' רחמן, פ"ד מט (‎2) 369, 376). הרופאים לא יכלו להעיד מזיכרונם על קיומה של התייעצות כזו. המערערת העידה כי עברה מספר ניתוחים בבית החולים והשתתפה בעבר בהתייעצויות מסוג זה, אך לא לפני הניתוח בכתפה. התרשומת שערך ד"ר אנטול בגיליון המחלה ביום הניתוח ואף עדותו בבית המשפט בעניין זה, תומכים במסקנה כי הצורך בניתוח הכתף עלה רק בסמוך לניתוח עצמו והדבר נמסר למערערת בנסיבות המתוארות לעיל ובלא התייעצות מוקדמת. לכך יש להוסיף, כי יש בניתוח שבוצע סיכון טבוע, דבר הנלמד מכך כי למערערת נגרם נזק, הגם שלא הוכח כי הייתה רשלנות רפואית באופן עריכת הניתוח ובטיפול שניתן למערערת לאחריו. נוכח קיומו של סיכון כזה, ברורה וגלויה החובה ליתן מידע מלא לחולה בטרם ניתן הטיפול.

בנסיבות העניין היתה חובה על הרופאים להעמיד את המערערת על טיבו ורצינותו של החשש כי מתפתח בכתפה גידול; היה עליהם להסביר לה האם קיים חשש ממשי לגידול; היה עליהם להעמידה על מידת חיוניות הניתוח ודחיפותו; כן היה על הרופאים להסביר למערערת כי קיים סיכון שהטיפול עלול לגרום לה לשיתוק.

החתמתה של המערערת על טופס הסכמה לניתוח בשלב כה מאוחר, כמתואר לעיל, איננה הדרך המקובלת, ובוודאי אין זו הדרך שצריכה להיות מקובלת ונהוגה בידי הרופאים, לקבלת הסכמה. האפשרות שהעלה בפני המערערת הרופא המטפל בקופת חולים, חודשיים לפני אשפוזה, כי תזקק לביופסיה, אינה בבחינת מסירת אותו מידע מלא הנדרש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטה וליתן הסכמה מדעת לעריכת ניתוח כזה (השוו: ת"א (ב"ש) ‎88/84 אסא חיים נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח', פסקים תשמ"ז ג' ‎32).

מכל האמור לעיל עולה, כי רופאי המשיבים הפרו את החובה למסור למערערת מידע מלא באשר לניתוח הביופסיה שעתידה הייתה לעבור, מבלי שהוכח כי בנסיבות העניין היו פטורים הם ממילוי חובתם כאמור. אשר על כן ניתן לקבוע כי רופאי המשיבים הפרו חובה שהינה חלק מחובת הזהירות המוטלת עליהם כרופאים הנותנים טיפול רפואי, ובכך התרשלו.

הקשר הסיבתי לנזק

‎8. הקביעה כי המשיבים התרשלו במסירת המידע למערערת ובאופן בו קיבלו את הסכמתה לניתוח, מחייבת לבחון את שאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלותם של המשיבים לנזק שנגרם. משדחה השופט קמא את טענתה הגורפת של המערערת כי לא ידעה כלל על הניתוח בכתף ולא נתנה הסכמתה לו, לא היה הוא מוכן לדון בטענתה החלופית בדבר העדר מידע מלא. עם זאת קבע השופט קמא כי:

"גם בהנחה (אותה אינני מקבל), שהתובעת לא קיבלה את כל המידע המלא קודם לניתוח הביופסיה, הרי עדיין אין בפני כל ראיה שהנזק שנגרם לכתפה של התובעת מקורו בהפרת החובה של רופאי הנתבעת ‎2 לספק המידע הרלוונטי לתובעת…. אין בפני ראיה כי בתנאים כאלה או אחרים לא הייתה התובעת מסכימה לביצוע הביופסיה. לא הוכח בפני הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם להפרת החובה שנטענה כלפי הרופאים."

נשאלת השאלה, מהו הנושא לבדיקתו של בית המשפט כאשר נבחן הקשר הסיבתי לצורך קביעת קיומה של עוולת הרשלנות בנסיבות של העדר "הסכמה מדעת".

שאלת הקשר הסיבתי כאשר הנזק נגרם שלא מטיפול רשלני, אלא עקב העדר מידע מספיק לקבלת "הסכמה מדעת" של המטופל, היא שאלה סבוכה לעצמה. משהכרנו בהתנהגות רשלנית כזו מצד הרופא כגורם אפשרי לנזק, הרי המבחן לעניין זה יהיה האם החולה, אילו קיבל את המידע המלא, היה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע.

בדרך כלל בתביעת רשלנות כזו, עניינו של החולה הוא בקבלת פיצוי לנזק הישיר שנגרם לו מהטיפול. הנזק במקרה של העדר "הסכמה מדעת" אינו נגרם כתוצאה מטיפול רפואי רשלני; הוא נובע מעצם ההתערבות הרפואית, גם אם היא כשלעצמה לא נעשתה באופן רשלני. בנסיבות כאלה, נבחן הקשר הסיבתי על רקע מידת הפגיעה ברצונו האוטונומי של החולה ושלילת יכולתו וכושרו של החולה למנוע את הטיפול שניתן לו. במלים אחרות, יש להעריך את האפשרות שהחולה היה מונע את הטיפול אם היה נמסר לו המידע.

‎9. בתי המשפט במדינות שהכירו בעילה של העדר "הסכמה מדעת" כהפרת חובה המקימה את עוולת הרשלנות, התלבטו בשאלת אופן הוכחת הקשר הסיבתי לנזק, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות היפוטתית. [ראו, לדוגמא, בקנדה: ;Arndt v. Smith 126 D.L.R. 705 (1995) בארצות הברית: Salis v. United States 522 F.Supp. 989, 1004 (1981) ].

אצלנו, בעניין דומה בו לא נמסרו לחולה פרטים על אלטרנטיבות שונות של טיפול, נאמר מפי השופט מצא בפסק דינו בעניין ואתורי:

"..הקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על פי מבחני הסיבתיות המקובלים… מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באופן היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים"

(שם, בעמ' ‎191).

באותו עניין הגיע בית המשפט למסקנה כי כאשר הוכחת קיומו של הקשר הסיבתי מחייבת הכרעה בשאלה ההיפותטית "מה היה החולה מחליט אילו היה נמסר לו המידע המלא", אין די בקביעה כי לא הוכח על-פי עודף מאזן ההסתברויות שהחולה היה בוחר למנוע את הטיפול. לפי אותה גישה, בהעדר הוכחה מספקת של הקשר הסיבתי, אין מקום לזכות את הניזוק בפיצוי מלא בגין נזקיו, אולם אין זה ראוי למנוע ממנו כל פיצוי רק מכיוון שפעולתו הרשלנית של המזיק מנעה ממנו להוכיח כי ההתרשלות היתה הגורם לנזקיו. לפיכך נקבע באותו פסק דין, כי במקרה כזה יש להעריך מה הסיכוי שמסירת המידע כנדרש הייתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הטיפול. שיעור הנזק בגינו יחויב המזיק יקבע בהתאם להערכת הסיכוי כאמור.

הוכחת הקשר הסיבתי לנזק בנסיבות של אי מילוי חובה במסירת מידע בנוגע לטיפול הרפואי, היא סבוכה ומעוררת קשיים לא מעטים. השאלה אם ראוי ללכת במסלול של הערכת סיכוי כאשר מדובר בשאלה היפוטתית הנוגעת ל"הסכמה מדעת" שנויה במחלוקת בין חכמי המשפט וראוי להפנות לעניין זה למאמרה הנזכר של‎Shultz , בעמ' ‎286-287, ולספרו הנזכר של המלומד ‎Giesen בעמ' ‎354-355, המצדדים בשיטת הערכת הסיכוי.

לעומת גישתם של המלומדים האמורים, ניכר החשש המעשי של בתי המשפט מפני האפשרות לבסס תביעת נזיקין באופן שיש בו פתח לפיצוי גם כאשר אין הקשר הסיבתי מוכח ברמת ההוכחה המקובלת במשפט האזרחי. החשש הוא כי אפשרות כאמור תביא לפריצת גדר גם בתחומים אחרים ותגרום בכך לריבוי תביעות ולהטלת נטל בלתי ראוי על המערכת הרפואית ואף על המערכת המשפטית. [ראו: Kramer v. Lewisville Memorial Hosp., 858 S.W.2nd. 397, 406 (1993); Falcon v. Memorial Hosp., 462 N.W.2nd. 44, 64-68 (1990)].

כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי הקטגוריה של המקרים בהם הוכחה רשלנות מכיוון שלא ניתנה "הסכמה מדעת" לטיפול, שונה מתביעות רשלנות רגילות, ובשל אופייה המיוחד ראויה היא לבחינה על-פי שיעור הסיכוי ולא על-פי עודף מאזן ההסתברויות; בלבד שיושם סייג לכלל זה ולא תוכר זכאות לפיצוי, אלא באותם מקרים בהם ניתן לקבוע כי הסיכוי שהחולה היה נמנע מלהסכים לטיפול הוא משמעותי.

‎10. בעניין שלפנינו, התלבטתי לא מעט בשאלה אם הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים ובית החולים בקבלת הסכמתה של המערערת לעריכת הבדיקה, לבין הנזק שנגרם לה. בחנתי אף את האפשרות להכריע בשאלת הקשר הסיבתי על-פי הדרך הנזכרת לעיל של הערכת הסיכוי ולא על-פי עודף ההסתברות; בסופה של התלבטות הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין שלפנינו פטורה אני מלהכריע בשאלת קביעת הערכת סיכויי ההסתברות כמבחן הראוי לקשר הסיבתי במקרים של העדר "הסכמה מדעת", כיוון שניתן לקבוע על-פי מבחני ההוכחה הרגילים של עודף ההסתברות כי הוכחה אחריות המשיבים לנזק שנגרם למערערת.

כאמור לעיל, המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין העדר "הסכמה מדעת" הוא, האם החולה, לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות, היה מקבל עליו את הטיפול. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות.

הבחינה האובייקטיבית לפי אמות מידה של החולה הסביר נועדה לשרת את הצורך להגיע לחקר האמת בעניינו של החולה הנדון. אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות.

מכל מקום, הקושי האמור היה אחד הנימוקים המכריעים של בתי המשפט בארצות הברית ובקנדה, להעדפת המבחן האובייקטיבי המותאם לנסיבות, כמכשיר לקביעת הקשר הסיבתי. [ראו: Canterbury v. Spence, 464 F.2nd 772, 791 (1972); Arndt v. Smith 148D.L.R 48 (1997)].

מטעם זה גם פסקו בתי המשפט שהלכו בעקבות מבחן זה, כי אין לייחס משקל מכריע לעדותו של החולה הניזוק, הגם שמדובר בעדות רלוונטית, שיש בה כדי לתרום לבירור האמת. ]ראו:Hartke v. McKelway 707 F.2nd. 1544, 1551 (1983); Sard v. Hardy, 379A.2nd. 1014, 1026 (1977); Bernard v. Char, 903 P.2nd. 667, 670, Hawai’i (1995)].

כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מיתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית המשפט. בית המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן בו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיסי. על רקע כל אלה, יפעל בית המשפט על דרך האומדן השיפוטי ויעריך מה הייתה התנהגותו של התובע שלפניו אילולא הפרת החובה של הנתבעים. כך הציג בית המשפט הקנדי את המבחן האובייקטיבי המשולב בנסיבות הסובייקטיביות של החולה הניזוק, מפיו של השופט לסקין בפסק דין Reibl הנ"ל:

“‎I think it is a safer course on the issue of causation to consider objectively how far the balance in the risks of surgery or no surgery is in favour of undergoing surgery. The failure of proper disclosure pro and con becomes therefore very material. And so too are any special considerations affecting the particular patient ….

‎The adoption of an objective standard does not mean that the issue of causation is completely in the hands of the surgeon. Merely because medical evidence establishes the reasonableness of a recommended operation does not mean that a reasonable person in the patient’s position would necessarilyagree to it, if proper disclosure had been made of the risks attendant upon it,balanced by those against it. The patient’s particular situation and the degreeto which the risks of surgery or no surgery are balanced would reduce the force,on an objective appraisal, of the surgeon’s recommendation.”

(שם, בעמ' ‎16).

המבחן האמור צוטט בהסכמה בבית המשפט העליון של קנדה, בפסק דין שניתן על ידו לאחרונה. [ראו: Arndt V. Smith 148 D.L.R. 48 (1997)].

‎11. בעניינה של המערערת דחה בית המשפט קמא מכל וכל את תאורה בדבר מידת ההפתעה שהופתעה מהעובדה שנותחה בכתפה ולא ברגלה, משום שהניח שידיעתה הקודמת על הצורך בניתוח, די היה בה כדי לשלול את הפגם שבאופן קבלת הסכמתה. משאמרנו כי בנסיבות העניין, לא יכול היה המידע מן העבר לשמש לצורך קבלת ההסכמה הנדרשת לטיפול שניתן לה, ומשלא הוכחה התייעצות מוקדמת ומסירת נתונים ביחס לטיבו של הטיפול והסיכון הכרוך בו, היה על בית המשפט לשקול ולבחון כיצד הייתה המערערת נוהגת אילו ניתן לה המידע הדרוש בתנאים ראויים.

שקלתי אם יש מקום להחזיר את עניינה של המערערת לבית המשפט קמא, על מנת שידון בשאלת קיומו של הקשר הסיבתי ויעריך את ההסתברות של אי הסכמתה של המערערת לניתוח אילו היו כל הנתונים בידיה. אולם הגעתי למסקנה כי על יסוד הראיות שהובאו על-ידי הצדדים לעניין זה, ובהתחשב במכלול הנתונים שלפנינו, ניתן לקבוע כי הוכח הקשר הסיבתי בין אי הגילוי לנזק.

המשיבים לא הביאו ראיות כדי לבסס מסקנה לכאורית שהסיכון שהיה צפוי מהניתוח היה שולי וזניח ולא חייב גילוי מוקדם למערערת על טיבו; מתוך הנחה שהטיפול אשר ניתן למערערת נעשה במיומנות מקצועית ולא היה טיפול רשלני, וכי אף הטיפול שניתן לה לאחר הניתוח היה נאות, מתבקשת המסקנה כי הנכות אשר נגרמה למערערת הייתה בבחינת סיכון טבוע בטיפול שניתן לה. בכל מקרה משטענו המשיבים כי הטיפול שביצעו לא היה רשלני – היה עליהם הנטל להראות כי הניתוח היה דחוף, וכי הסיכון שיגרם למערערת נזק מעצם ביצוע הניתוח היה קטן עד כי לא היה בו, אילו הוא היה מובא לידיעת המערערת, כדי להשפיע על החלטתה.

בהעדר הוכחה כאמור, בנסיבות המיוחדות של המקרה, יש יסוד מספיק להנחה כי חולה סביר היה מעדיף להיוועץ במומחה פעם נוספת בשאלת הצורך לקיים את הבדיקה, נוכח הסיכון הטבוע בה, וזאת כאשר מדובר בבדיקה שקדמו לה דחיות, וכפי שהתברר בדיעבד, ספק אם היתה נחוצה.

מוכנה אני להניח כי במקרה רגיל בו נועדה בדיקה לגלות אם התפתח גידול, הייתה הגישה של חולה סביר שונה, במיוחד אם היתה דחיפות בגילוי מוקדם ובהעדר דרך חילופית לבירור החשש האמור.

אולם, עניינה של המערערת הוא מיוחד. המערערת אושפזה כדי לתקן דפורמציה ברגלה עקב נכות מלידה. בנסיבות אלה, יש להניח כי כאשה מוגבלת עקב נכות מלידה הייתה מגלה היסוס רב לסכן את התפקוד התקין של זרועה הימנית לו ידעה על סיכון זה.

לכך יש להוסיף כי החשש שהצדיק את הניתוח לא נתפש, ככל הנראה, על ידי הרופאים, מלכתחילה, כדחוף במיוחד והמערערת המתינה למעלה מחודשיים בתור לניתוח, אשר לא נקבע כלל עד לאשפוזה. בתצהיריהם לבית המשפט המחוזי תארו רופאי המשיבה, שהיו אמינים על בית המשפט, את החשד שהביאם להחלטה לבצע ביופסיה. בתצהירו של ד"ר שוופי נאמר "החלטנו שתוצאות הרנטגן ומיפוי העצמות הצביעו על בעיות פתולוגיות וכדי להביא לידי בירור סופי יש צורך בביופסיה, כי לא היתה אבחנה דפיניטיבית". בתצהירו של הרופא המטפל ד"ר שרביט נאמר, "הממצאים מעוררים חשד של גידול …. כאשר קבעתי במרפאת לין שיש חשד לגידול של סחוס". דברים אלה, בהשתלבם ביתר הראיות, מלמדים כי אל מול ההחלטה לבצע את הביופסיה לא עמד צורך דחוף לאבחון מיידי.

בהתחשב במידת הרשלנות שהייתה באי גילוי המידע, בהתחשב באופן קבלת הסכמתה של המערערת לניתוח ובנסיבות המיוחדות של עניינה, ניתן לקבוע כי אילו היו בידי המערערת כל הפרטים הרלוונטיים לאופייה של הבדיקה ולסיכונים הכרוכים בה, לא הייתה מסכימה לבדיקה במועד ובאופן בו בוצעה. מטעם זה הגעתי למסקנה, כי הוכח הקשר הסיבתי בין אי מסירת המידע המלא, לבין הנזק שנגרם למערערת מהטיפול שניתן לה.

‎12. לאחר שכתבתי את פסק דיני, בא לעיוני פסק דינו המקיף של חברי השופט אור, וראיתי להעיר ביחס לדרך הפיצוי המוצעת בו.

מצטרפת אני בכל לב ל"אני מאמין" שמבטא חברי ביחס לחשיבותה של הזכות לאוטונומיה של הפרט, וסבורה אני כי כעקרון ראוי להכיר באפשרות של פיצוי בגין הפגיעה בזכות זו, אך לאו דווקא לענין תורת "ההסכמה מדעת". לכאורה, שובת לב היא התיזה המכירה בצורך לפצות בנפרד בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט גם ביחס למצב שבו נמנעה ממנו הזכות להכריע ביחס לטיפול הרפואי שינתן לו. עם זאת, כאשר דנים בשאלת אי גילוי מידע הקשור בטיפול רפואי, מתעוררות שאלות קשות ביחס למידת התאמתו של פיצוי בגין ראש נזק כזה במנותק מהתוצאה של הטיפול.

‎13. הביקורת על הגישה המאפשרת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, במנותק מתוצאות הטיפול הרפואי, מתמקדת בשני היבטים. ההיבט האחד הוא ההיבט העיוני, הנוגע למהותה של תורת ההסכמה מדעת. ההיבט השני עניינו במדיניות שיפוטית ראויה.

בהיבט העיוני, מבוססת תורת ההסכמה מדעת על מתן מעמד מיוחד לפגיעה באוטונומיה של הפרט, עד כדי הכרה בפגיעה זו, בנסיבות המתאימות, כרשלנות רפואית, במובן זה שהיא מזכה את מי שנפגע בפיצוי מלא על כל תוצאות הטיפול הרפואי.

משבחרנו לילך בדרך של עוולת הרשלנות, קבענו כי כאשר מדובר באי גילויו של מידע רלוונטי ובעל משמעות ביחס לתוצאות האפשריות של הטיפול, הופרה חובה של הרופא כלפי המטופל הבאה לידי ביטוי באי הגילוי. כך יוצא שתיאוריית הרשלנות בגין אי מסירת מידע מספיק למטופל נשענת על מספר יסודות, שהפגיעה באוטונומיה היא אחת המרכזיות שבהם, ולפיכך פגיעה זו מוגנת גם כאשר היא אינה מוצגת כראש נזק נפרד. על מרכיביה השונים של תורת "ההסכמה מדעת" עמד המלומד ‎Peter Schuck:

“[‎I]nformed consent does not simply pursue the contract goals of individual autonomy, efficiency, and anti-statism; it also advances two related ideas, fault and duty, that pervade and moralize tort law”

(“‎Rethinking Informed Consent” 103 Yale L.J. (1994) 900, 902).

לפי גישת המצדדים בתורת "ההסכמה מדעת", רשלנות הרופא במסירת מידע רפואי מצדיקה את פיצויו של המטופל בגין תוצאות הטיפול, וזאת על בסיס ההנחה כי בעקרון ניתן לקבוע קשר סיבתי בין אי מסירת מידע לבין תוצאות הטיפול. מהספרות המשפטית עולה כי בדרך כלל, המצדדים בגישת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, הם גם הסבורים כי בעקרון אין להכיר בקשר סיבתי בין ההתרשלות במסירת המידע לתוצאות הטיפול, ומבחינתם הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא התחליף לתורת ההסכמה מדעת. לפיכך, נראה כי הדעה לפיה במקרה של העדר הסכמה מדעת ניתן לפצות בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט ולא בגין תוצאות הטיפול הרפואי, עולה בקנה אחד עם גישתו של מי שחולק על תורת ההסכמה מדעת כחלק מהרשלנות הרפואית (ראו: ספרו של פרופ' ‎Englard, בעמ' ‎168; A. D. Twerski and N. B. Cohen, "Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation” 1988 U. Ill. L. Rev.607).

למותר לציין כי באשר למקרים "המובהקים" ביותר של פגיעה באוטונומיה בטיפול רפואי (כגון – כאשר ניתן טיפול רפואי מבלי שהתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או שלא נמסרה לו כלל תוצאתו הבלתי נמנעת של הטיפול), הרי שלגביהם נותנים דיני הנזיקין מענה במסגרת עוולת התקיפה. במקרים קיצוניים אלה של העדר כל הסכמה ינתן פיצוי על מלוא הנזק ללא הוכחת הקשר הסיבתי.

על האבחנה בין פגיעה מובהקת באוטונומיה, המוגנת על ידי עוולת התקיפה, לבין אי גילוי כחלק מרשלנות רפואית, עמד בית המשפט העליון של אוסטרליה בפסק דינו בעניין Rogers v. Whitaker. באותו פסק דין הבחין בית המשפט בין הזכות לאוטונומיה המוגנת על ידי עוולת התקיפה לבין רשלנות במסירת מידע, הדורשת איזון בין החובה של הרופא המטפל לבין הזכות של החולה לקבל את כל המידע הרלוונטי:

“‎The right of self-determination is an expression which is, perhaps, suitable to cases where the issue is whether a person has agreed to the general surgical procedure or treatment, but is of little assistance in the balancing process that is involved in the determination of whether there has been a breach of the duty of disclosure”

[Rogers v. Whitaker 67 ALJR 47 (1992)].

לאחרונה, הועלתה בבית המשפט העליון של קנדה ביקורת על התיאוריה שנותנת לזכות החולה להחליט מעמד עצמאי ונפרד במנותק מסוגיית הרשלנות הרפואית, במקרה מהסוג שלפנינו:

“‎The suggestion that loss of choice is in itself compensable is related to the suggestion that failure to advise of the risk of medical intervention negatives the patient’s consent, making the physician’s intervention a tortious battery. The Court unanimously rejected this approach in Reibl v. Hughes”

[Arndt v. Smith, 148 D.L.R. 48 (1997) (Judge McLachlin)].

בהקשר זה ניתן להזכיר גם את פסק דין ואתורי הנ"ל, המדגיש את הקשר המורכב בין חובת הרופא בטיפול הרפואי לאוטונומיה של החולה (ראו שם, בעמ' ‎182 – 181).

‎14. אשר להיבט של מדיניות שיפוטית ראויה, סבורה אני כי כאשר דנים בסוגיית ה"הסכמה מדעת", עלולה גישתו של חברי שנועדה לחזק את הזכות לאוטונומיה של הפרט – באורח פרדוכסלי – להחלישה. החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי ה"הסכמה מדעת" של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו. תוצאה אפשרית זו העלו המלומדים ‎Twerski ו- ‎Cohen,במאמרם התומך בהכרה בראש נזק נפרד של פגיעה באוטונומיה (ראו: ‎A. D. Twerski and N. B. Cohen "Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation” 1988 U. Ill. L. Rev. 607, 648).

דומה אם כן כי בקבלת הגישה המסתפקת בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, גובר החשש מצמצום הפיצוי לחולה הניזוק והסתפקות בפיצוי הנומינלי, על התועלת שבחיזוק מעמדה של האוטונומיה של הפרט. מנגד, יש בגישה של חברי – אם מקבלים אותה במלואה – כדי לאפשר פיצוי גם במקרים שהטיפול הצליח והחולה מרוצה, אך התברר שלא נמסרו לו מראש הפרטים המלאים הכרוכים בטיפול, וספק אם תוצאה זו רצויה.

מן הראוי לציין כי הגישה לפיה ניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה, בהקשר של אי גילוי מידע רפואי, במנותק מתוצאות הטיפול הרפואי, איננה מקובלת כיום בשיטות המשפט המוכרות לנו. לא עלה בידי למצוא באף אחד מפסקי הדין כי בתי המשפט פסקו פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בלבד, להבדיל מפיצוי בגין הנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול.

לעניין זה יודגש כי יש להבחין בין פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין פיצוי בשל הלם או זעזוע נפשי שנגרם כשהתבררה תוצאה קשה של טיפול שלא היתה צפויה, כפי שנעשה בשני המקרים באנגליה ובסקוטלנד שהובאו בפסק דינו של חברי [ראו: Goorkani v. Tayside Health Board, 1991 SLT (Notes) 94; Smith v. Barking Havering &Brentwood Health Authority, Q.B.D. (unreported, 1989)].

פסקי דין אלה משתלבים בגישה המקובלת באנגליה לעניין קביעת האחריות בגין העדר "הסכמה מדעת"; כמצויין לעיל, גישת הדין האנגלי לסוגיית ה"הסכמה מדעת" שונה מגישת יתר מדינות ה- ,‎Common Law ותורה זו טרם קנתה שביתה בדין האנגלי בהיקף המקובל בארצות הברית או בקנדה. ] ראו: ‎I. Kennedy & A. Grubb Medical Law (2nd.ed., London, 1994), p. 172 – 202; N. Jones & F. Burton Medical Negligence Cases Law (2nd. ed., London, ,1995), p. 102].

‎15. לכך יש להוסיף, כי אף שההכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה של הפרט כשלעצמה ראויה היא, הרי שיש להביא בחשבון שראש נזק זה נמצא עדיין "בחיתוליו", והגדרתו ואופן גיבושו מחייבים פיתוח. אמנם פסיקת פיצוי בגין נזק לא ממוני מוכרת בדיני הנזיקין, אך ראש הנזק המוצע מחייב קביעת אמות מידה ברורות. לענין זה אעיר כי קשה לגזור גזירה שווה מראש הנזק המוכר כפיצוי בתחום החוקתי, כפי שמציע חברי, שכן לא ברור אם הנזק בגין עוולה חוקתית נבחן על פי אמות המידה של עוולת הרשלנות. שאלה סבוכה זו ראוייה בעיני לדיון נפרד [ראו: דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות (‎1993), מעמ' ‎243 ואילך. ראו גם:Memphis Community School District v. Stachura, 106 S.Ct. 2537, 2544-2545 (1986)].

‎16. לסיכום, נראה בעיני כי נוכח הבעייתיות הרבה יש לשקול בזהירות את המקרים המתאימים לפצות בגין פגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי, והאם מוצדק לעשות כן במקרים של אי מסירת מידע רפואי ברשלנות. יש לקבוע מתי ולפי אילו אמות מידה יוערך הנזק; ככלל, סבורה אני כי רצוי שחידושו של ראש נזק זה יבחן תחילה במקרים מובהקים של פגיעה בכבוד האדם ובאוטונומיה של הפרט, כשפגיעה כזו מצויה במרכז הכובד של הנזק, ואילו עניינים שניתן לסווגם כחלק מרשלנות רפואית יבחנו בדרך כלל בקשר לתוצאות הטיפול.

מכל מקום, יש לתת את הדעת לכך שהפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של הפרט לא יימצא חותר תחת אושיות תורת ההסכמה מדעת. מטעם זה הנני בדעה כי ניתן יהיה לפסוק פיצויים בגין הפגיעה באוטונומיה רק במקרים נדירים שטרם ראיתי להגדירם.

‎17. אשר על כן ובהתאם למסקנה אליה הגעתי, לו דעתי נשמעה הייתי מציעה כי הערעור יתקבל, והתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיובאו ראיות לעניין הנזק שנגרם למערערת ועל מנת שבית המשפט קמא יקבע את שיעור הפיצוי בגין נזק זה.

ש ו פ ט ת

השופט ת' אור:

‎1. צר לי, אך לא אוכל להצטרף למסקנתה של חברתי, השופטת ביניש. את עמדתי אפרט להלן.

‎2. מקובל עלי שהדיון בבית המשפט המחוזי התנהל על פסים, על פיהם יוחסה למשיבים או לרופאים שעבדו בשירותם אחריות בנזיקין בעוולת רשלנות, ולא בעוולת תקיפה. מטעם זה עילה זו היא היחידה בה עלינו להכריע בערעור זה.

במסגרת עילה זו, מוטלת על האחראים למתן טיפול רפואי החובה לפצות את המטופל בגין נזקי גוף שנגרמו למטופל עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת לטיפול. על האחראים למתן הטיפול הרפואי מוטלת, לדעתי, גם החובה לפצות את המטופל בגין נזק לא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה בזכותו לאוטונומיה בכך שבוצע בגופו טיפול רפואי בלא הסכמתו המודעת. בחלקו הראשון של פסק דיני, אדון בחובת המשיבים לפצות את המערערת על נזקי הגוף שנגרמו לה. אומר כבר כאן, שמסקנתי היא, כפי שאבאר בהמשך, כי לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש בין המחדל של אי קבלת הסכמתה המודעת של המערערת, לבין נזק הגוף שנגרם לה. בחלקו השני של פסק דיני, אדון בחובה לפצות את החולה – בענייננו, המערערת – בגין הנזק הלא גופני שנגרם לו עקב הפגיעה באוטונומיה שלו בעקבות ביצוע טיפול רפואי בגופו בלא הסכמתו המודעת.

אעמוד תחילה על הרקע העובדתי ואחרי כן אדון בשתי השאלות האמורות.

עיקרי העובדות והמחלוקת

‎3. מקובלת עלי מסקנת חברתי השופטת ביניש – כמו זו של בית המשפט המחוזי – על פיה לא הוכחה התרשלות לא בעצם ההחלטה לבצע למערערת ביופסיה בכתף, לא באופן ביצוע ניתוח הביופסיה ולא בטיפול במערערת לאחר הניתוח ובעקבות תוצאותיו. מסקנות אלה מעוגנות בקביעות בית המשפט המחוזי, המבוססות על ראיות שנמצאו מהימנות עליו, וכפי שהבהירה חברתי, אין עילה להתערבותנו בקביעות אלה.

התשתית לתביעה נגד רופאי המשיבים מתמקדת בכך שלא הבהירו למערערת את הסיכויים והסיכונים שבביצוע ניתוח הביופסיה (להלן: הביופסיה), וכי על כן לא היתה זו "הסכמה מדעת" של המערערת לביצועו של ניתוח זה. גם בעניין זה, הולך אני כברת דרך עם חברתי, ומסכים עמה שהיתה התרשלות מצד הרופאים שטיפלו בה, באופן שבו נתקבלה הסכמתה של המערערת לביצוע הביופסיה. אך קודם שאתייחס לכך ראוי להדגיש, כי ביצוע הביופסיה היה, בנסיבות המקרה, צורך רפואי אשר כל רופא סביר היה נוקט בו.

‎4. עיקרי העובדות הצריכות לעניין ביצוע הביופסיה הן כמפורט להלן.

א. כפי שקבע בית המשפט:

"בערך במחצית ‎1987 החלה התובעת סובלת מכאבים בכתף ימין ביום ובלילה. אחרי שטיפול סימפטומטי לא הביא לתוצאות נעשו צילומי רנטגן ולאחר מכן גם מיפוי עצמות. בבדיקה אחרונה זו דווח על 'קליטה דיפוזית' שהוא מימצא שאינו תקין. לפי עדותו של האורטופד שטיפל בתובעת במרפאת לין של הנתבעת ‎2, ד"ר אלי שרביט: 'ראיתי שיש משהו לא תקין קליטה דיפוזית, ציסטות וכאבים בלתי פוסקים. קליטה דיפוזית זה כבר מימצא פתולוגי. אין קליטה שהיא נורמלית. במיפוי, יש לכך תמיד סיבה. יכול להיות סרטן, שבר, שלא הובחן, יכול להיות זיהום דלקתי. יכול להיות גידול שפיר … היה דבר חשוד שדרש בירור".

וכן:

"לפי תצהירו של ד"ר אלי שרביט מיום ‎22.4.91 נבדקה התובעת על ידיו, בקשר לכתף ימין, בתאריכים: ‎21.8.87, 8.9.87, 20.10.87, 27.11.87. לדבריו, בתום הבדיקה של יום ‎27.11.87, במסגרת קבוצת ייעוץ ואחרי שכולם ראו אותה ועיינו בתיקה, סוכם על דעת כולם לבצע ניתוח לצורך ביופסיה" (ההדגשות שלי – ת"א).

כפי שהבהיר ד"ר שרביט בעדותו:

"היה חשש לתהליך הרסני שאין חזרה ממנו".

וכן:

"לא היה הסבר לקליטה שהתבררה במיפוי העצמות ולכן היה צורך בביופסיה כדי להגיע לאבחנה ברורה".

בנוסף לדברים אלה, בית המשפט המחוזי קיבל את גירסת ד"ר שרביט כאמור בפיסקה ‎8 של תצהירו, דהיינו:

"אני דיברתי עם התובעת והסברתי לה בעניין הכתף שעליה לעבור ניתוח לצורך בירור הבעיה, שהממצאים מעוררים חשד של גידול ושאין אפשרות לברר זאת אלא על ידי ניתוח. שיחה זו ניהלתי אותה ב‎20.10.97- כאשר קבעתי במרפאת לין שיש חשד לגידול של סחוס".

ב. בית המשפט מזכיר מתוך הסכמה גם את עדותו של ד"ר שוופי:

"מנהל המחלקה האורטופדית בבית החולים כרמל בעת אישפוזה הנדון של התובעת ד"ר יצחק איזידור שוופי העיד בפני שמיפוי העצמות הראה על 'קליטה דיפוזית מוגברת בחלק המקורב של ההומרוס', וכן שבסיכום של עורך המיפוי נכתב (‎1.9.87): 'קליטה כנ"ל טיבה אינו ברור ממליצים על המשך בירור'. לדעת העד שוופי 'צילום המראה מימצא פתולוגי וגם מיפוי שמראה סימנים כאלה, ובמיפוי מצויין שאין מימצא חד משמעי כל זה מחייב לפי דעתי ביופסיה'".

לאור דברים אלה, והואיל והמומחה מטעם המערערת, פרופסור שטיין, לא שלל מפורשות את הצורך בביצוע הביופסיה, הגיע בית המשפט למסקנה כי היה צורך רפואי בביצועה, ואין עילה שנתערב בקביעתו זו.

ג. גירסתה של המערערת היתה, שכלל לא היו לה בעיות בכתף, כי מעולם לא התלוננה על כך, וכי כל עניין הביופסיה בא לה כהפתעה. בית המשפט המחוזי לא קיבל את גירסתה, נוכח האמון שניתן בד"ר שרביט. בהסתמך על הבדיקות שנעשו למערערת – צילום כתף ומיפוי של הכתף – הגיע בית המשפט בצדק למסקנה שהמערערת סבלה מכאבים בכתף, והיא היתה מודעת היטב ל"בעיה" שהיתה לה בכתף.

ד. בית המשפט גם מזכיר, שהמערערת הסכימה בחצי פה כי דובר איתה בעניין הכתף קודם לעריכת הביופסיה. כוונתו, כנראה, לקטע בעדותה בו היא אומרת:

"לפני ההרדמה שאלתי למה הניתוח ביד ולא ברגל, אחרי שעשו לי הניתוח שאלתי אותם" (ראה בעמוד ‎12).

בקטע זה היתה לה פליטת פה, ממנה עולה כי שאלה עוד לפני הניתוח "למה הניתוח ביד". מכאן, שהיתה מודעת לכך שעומדים לנתח לה את הכתף. עם זאת, היא "מתקנת" את עצמה מיד.

מכל מקום, מכלול הראיות כאמור מלמד שביצוע הביופסיה היה דרוש, כמקובל במקרים דומים, על מנת לשלול את החשד החמור, שמא מדובר בגידול ממאיר.

‎5. בפסק דינה מבהירה חברתי השופטת ביניש, על שום מה יש לראות בהתנהגות הרופא המנתח התנהגות רשלנית. מקובל עלי, כי אף שלמערערת היתה ידיעה כללית בדבר הצורך בניתוח כזה, לא קיים הרופא את חובתו להסביר למערערת את חשיבות ונחיצות הניתוח לעומת סיכוניו, כדי להביא לכך שהסכמת המערערת תהיה "הסכמה מדעת". אפילו ידעה המערערת פרק זמן מסויים קודם הניתוח שהיא אמורה לעבור ביופסיה, נסיבות קבלת הסכמתה מלמדות על כך שהסכמתה לא היתה "הסכמה מדעת". המערערת היתה בחדר הניתוח, אליו הוזמנה לצורך ניתוח ברגלה. סמוך לביצוע הניתוח, הובהר לה שמתכוונים לבצע ביופסיה בכתפה, מבלי שהובהרו לה כנדרש הסיכונים הכרוכים בכך. מקובלת עלי, על כן, מסקנת חברתי, שהיתה התרשלות מצד הרופאים המטפלים בכך שביצעו את הביופסיה מבלי שהוסברו לה כנדרש סיכוניה.

בית המשפט המחוזי קבע, שהיתה "הסכמה מדעת" של המערערת לביצוע הביופסיה. למסקנה זו הגיע, בין היתר, בהסתמך על דברים שהוחלפו בין ד"ר שרביט לבין המערערת בחודש אוקטובר ‎1987, כחודשיים וחצי לפני ביצוע הביופסיה. אולם, בדברים אלה אין לאשש את מסקנת בית המשפט. גם אם אין להתערב באמון שנתן בית המשפט בעדות ד"ר שרביט, אין דבריו אל המערערת באותה הזדמנות, בדבר הצורך בביצוע ביופסיה, מהווים הסבר של הסיכויים והסיכונים בביצוע הביופסיה כנדרש מרופא העומד לבצע ניתוח בחולה. דבריו הכלליים של ד"ר שרביט אל המערערת, כשהיא על שולחן הניתוחים לקראת ניתוח אחר אליו הוכנה, בודאי אינם עונים על דרישת הצורך בקבלת הסכמה מדעת, כפי שהסבירה חברתי בפסק דינה.

עד כאן הולך אני כברת דרך ארוכה בתלם מסקנותיה של חברתי. דרכה – דרכי. עם זאת, בעניין אחד איני יכול להצטרף למסקנתה. עניין זה נוגע להוכחת הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הנזק שנגרם למערערת כתוצאה מביצוע הביופסיה. בעניין זה, מסקנתי היא כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לבין הפגיעה הגופנית שנגרמה למערערת עקב ביצוע הביופסיה. על כן, מסקנתי היא כי המערערת אינה זכאית לפיצוי בגין פגיעה זו. לעומת זאת, אני סבור כי על האחראים לטיפול במערערת לפצותה בגין הפגיעה בזכותה לכבוד ולאוטונומיה, הנובעת מהתרשלות הרופאים. אדון תחילה בשאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הפגיעה הגופנית.

זכותה של המערערת לפיצוי בגין נזקי גוף

אשר נגרמו לה עקב ביצוע הביופסיה – הקשר הסיבתי

‎6. על התובע בעילה של רשלנות רפואית מוטל הנטל להוכיח, בין השאר, את הקשר הסיבתי בין התרשלות הרופאים לנזק לו הוא טוען. עליו להוכיח שההתרשלות היא שגרמה לנזק, או במילים אחרות, שלו נמנעה ההתרשלות היה גם הנזק נמנע. כך, בכל מקרה של תביעה בעוולת רשלנות, לרבות מקרים בהם העוולה מיוחסת לרופא בגין התרשלותו בכך שלא קיים את חובת הגילוי לחולה קודם שקיבל את הסכמתו לטיפול בו (ראו ע"א ‎4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, דינים עליון נא' ‎367; ע"א ‎434/94 ברמן נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ(טרם פורסם), וכן ע' שפירא "הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד' ‎225, 236). בענייננו, היה על המערערת להראות שלו היה ניתן לה הסבר כנדרש לעניין ביצוע הביופסיה – חשיבות ביצועה לעומת סיכוניה – לא היתה מסכימה לביצוע הביופסיה. אולם, אם יתברר שגם לאחר הסבר כזה היתה המערערת מסכימה לביצוע הביופסיה, שוב אין לומר שמחדלם של הרופאים בקבלת "הסכמה מדעת" הוא זה שגרם לנזק אשר נגרם עקב ביצוע הביופסיה. כלומר, שבמקרה כזה אין לקבוע כי העדר קבלת הסכמה כאמור הוא שגרם לנזק.

מה, אם כן, היה קורה לו הוסברו למערערת כלל הנסיבות הרלוונטיות לעניין הניתוח, והיתה היא מתבקשת ליתן הסכמתה לביצוע הביופסיה? לו היה הדבר מוסבר לה, האם היתה מבקשת להימנע מביצוע הביופסיה – מה שהיה מונע ממנה את הנזק אשר נגרם לה עקב ביצועה? התשובה לכך אינה קלה.

"קיימים קשיים ניכרים במתן תשובה לשאלה ההיפותטית: מה היה קורה לו נהגו בהתאם לחוק. התשובה תלויה בהכרח בסברות ובניחושים, במיוחד … כאשר השאלה נוגעת לתגובות אנושיות היפותטיות (ראו דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, ג' טדסקי, עורך י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין, בעמודים ‎230-229).

קושי מיוחד קיים בנושא בו אנו עוסקים, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. על הקשיים הכרוכים בכך, נוכח העובדה שלא תמיד רק שיקולים שבהגיון פועלים במקרה כזה, ראה: ‎Englard, The Philosophy of Tort בפרק הדן ב- ‎Informed Consent: The Problem of Autonomy and Compensation בעמודים ‎167-166; וכן בע"א ‎4384/90 הנ"ל).

עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים.

‎7. בענייננו, מתעוררת גם השאלה אם מתן תשובה לשאלה שהוצגה לעיל ייעשה על פי מבחן סובייקטיבי, דהיינו כיצד היתה המערערת שבפנינו נוהגת; או שמא המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצב דומה. אפשרות אחרת היא, שהמבחן הוא מעורב, דהיינו כיצד היה נוהג חולה סביר במצבה של המערערת.

אף כי נוטה אני למבחן הסובייקטיבי, כשהמבחן האובייקטיבי יכול לסייע, ככלי עזר, בהפעלתו – אין צורך שנקבע מסמרות בעניין זה. דעתי היא, שבנסיבות המקרה, הן לפי המבחן הסובייקטיבי והן לפי המבחן האובייקטיבי, התוצאה המתבקשת היא אחת: יש להניח במידת וודאות גבוהה ביותר שהביופסיה היתה מתבצעת בהסכמת המערערת, גם אם כל העובדות הרלוונטיות לצורך קבלת הסכמתה היו מובאות לידיעתה. האפשרות, או הסיכויים שלא היתה מסכימה לכך, הינם, לדעתי, קלושים ביותר, אם לא אפסיים ממש.

‎8. המערערת לא נדרשה כלל בעדותה לשאלה אם היתה מסכימה לביצוע ביופסיה, לו היו מוסברים לה נחיצותה, סיכוייה וסכנותיה. בגירסתה היא הכחישה שבכלל דובר עימה על ידי הרופאים בעניין הכתף. היא אף הכחישה כי התלוננה על כאבים בכתף. עדות זו לא היתה מהימנה על בית המשפט. אין תימה בכך, לאור העובדות כפי שהוכחו: היא נדרשה לבצע ובצעה בדיקות, אשר כללו צילום של הכתף וכן מיפוי שלה.

אך אפילו בחרה להתכחש לכך שעניין הכתף והצורך בביופסיה עלה בשלב כלשהו, לא היתה מניעה שהיא תתייחס לשאלה ההיפותטית הנוגעת להסכמה לביצוע הביופסיה. ניתנה לה האפשרות להבהיר אם היתה מסכימה לכך אם לאו. ואם לאו – מה הנימוקים לכך. לו היתה מתייחסת לכך ומסבירה את עמדתה, היה בית המשפט בוחן את מהימנות, כמו גם את סבירות עמדתה ונימוקיה. המערערת החרישה בנקודה זו ולא אמרה דבר, על אף ששיקולים מיוחדים שלה שלא להסכים לביופסיה, אם היו כאלה, הינם בתחום ידיעתה הבלעדית.

בצדק אומר בית המשפט המחוזי בנקודה זו: "אין בפני ראיה כי בתנאים כאלה או אחרים לא היתה התובעת מסכימה לביצוע הביופסיה".

‎9. את שלא אמרה ולא נימקה המערערת בעדותה, יתקשה בית המשפט לעשות במקומה. כל שיכול הוא לעשות הוא, לבדוק, אף ללא עדותה, אם כלל הנסיבות מצביעות על כך שהמערערת, כאדם סביר, היתה מסרבת לביצוע הביופסיה, לו היו מסבירים לה את הצורך בה, לעומת הסיכונים שבביצועה. יש להעריך את ההסתברות שמסירת המידע כנדרש היתה גורמת לחולה להתנגד לביצוע הפרוצדורה האמורה. כדי להכריע בשאלה זו, על בית המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול אותו קיבל החולה ואת מידת חיוניותו, אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על פי אמות מידה של חולה סביר בנסיבות דומות.

הערכה זו צריכה להתייחס למועד בו נדרשה הסכמתה של המערערת, דהיינו לפני הביופסיה, במועד בו היו מובאים בפניה כל הנתונים הרלוונטיים, והיה עליה להחליט אם מסכימה היא לניתוח. ברי, שלא חכמה שלאחר מעשה היא שתכריע, משכבר הוברר שהחשד לקיום גידול ממאיר התבדה וכתוצאה מהניתוח נגרם למערערת נזק.

‎10. הנסיבות אשר קדמו לביצוע הביופסיה היו כדלקמן:

א. בשל מיחושים קשים בכתף עליהם התלוננה המערערת, בוצעו בה בדיקות שונות. בין בדיקות אלה נכללו צילום הכתף ומיפוי עצמות. שתי בדיקות אלה הצדיקו בירור נוסף, בשל חשד שיתכן ומדובר בגידול ממאיר.

כפי שעולה מעדויות המומחים, עליהן סמך בית המשפט, בירור נוסף כזה צריך היה להתבצע על ידי ביצוע ביופסיה. בחקירתם של המומחים לא הוצגה בפניהם כל פרופוזיציה לפיה ניתן היה לבצע את הבירור בדרך אחרת שיהיה בה סיכון פחות מאשר ביצוע ביופסיה, אשר כרוכה בהתערבות כירורגית. גם לא הובאה כל ראיה, על פיה יכול היה בית המשפט לקבוע כי ביצוע הביופיסה לא היה הצעד הסביר היחיד כדי לאמת או לשלול את המצאותו של גידול ממאיר בכתפה של המערערת. בנסיבות כפי שבאו בפני בית המשפט, היה בכך צורך ברור, וכל אדם אשר בריאותו יקרה לו, היה נעתר לו, באין נסיבות חריגות מיוחדות שיגרמו להימנע מכך. נסיבות כאלה לא הוכחו בענייננו.

ב. בכל התערבות כירורגית קיים סיכון כלשהו. לרוע המזל, התממש אחד הסיכונים במקרה של המערערת. עם זאת, קיימת ידיעה כללית שעצם קיומו של סיכון כלשהו אין בו, ברגיל, למנוע ניתוחים או ביצוע בדיקות אשר הינם חיוניים מבחינה רפואית. נדגיש, שלא הובאו בענייננו כל ראיות לגבי סיכונים מיוחדים, החורגים מסיכונים רגילים של התערבות כירורגית, הכרוכים בביצוע הביופסיה. מעצם הפגיעה שנפגעה המערערת בניתוח לבדה, לא הייתי למד על מהות הסיכונים שבביצוע הביופסיה אשר בוצעה במערערת.

ג. חברתי, השופטת ביניש, מעלה את האפשרות שלו היו מוסברים למערערת הצורך לבצע את הביופסיה, לעומת הסיכונים הכרוכים בכך, סביר להניח, שככל חולה סביר, היתה מעדיפה להיוועץ במומחה פעם נוספת בשאלת הצורך לקיים את הבדיקה. כשלעצמי, הנחה זו אינה מקובלת עלי. כבר בחודש אוקטובר ‎1987 הוסבר למערערת הצורך בביצוע ניתוח לצורך בירור הבעיה (סעיף ‎8 לתצהירו של ד"ר שרביט). לא שמענו מפי המערערת – אשר בחרה להכחיש את קיום הפגישה עם ד"ר שרביט במועד האמור – כי התכוונה להיוועץ במומחה נוסף, אם יהיה צורך בניתוח הביופסיה. נזכיר בהקשר זה, שהמערערת היתה בטיפולם של רופאי המחלקה האורטופדית של המשיבים תקופה ארוכה, ומטבע הדברים היה לה בהם אמון. גם ניתוחים אחרים שבוצעו בה היו על דעת ובהמלצת רופאים אלה, ללא שהמערערת נדרשה להיוועץ במומחה נוסף. זאת ועוד. נוכח הצורך המוכח בביצוע הביופסיה, סביר להניח שכל מומחה נוסף היה ממליץ על אותה בדיקה. כך ניתן להבין את עדויות מומחי המשיבים עליהן ראה בית המשפט המחוזי לסמוך.

‎11. על סמך הנתונים האמורים, דעתי היא שלא רק שלא הוכח שהמערערת לא היתה מסכימה לביופסיה, לו הובאו בפניה כל הנתונים כנדרש לצורך קבלת הסכמה, אלא שהנסיבות מצביעות על כך שהיתה מסכימה לכך. הצורך בבדיקה כדי לברר אם קיימת סכנה חמורה לבריאותה בשל גידול ממאיר, האמון שהיה לה ברופאי המשיבים וכל יתר הנסיבות, מצביעים, לדעתי, בכיוון זה בצורה ברורה. ככל אדם בר דעת, היתה גם היא מסכימה לכך.

אכן, על אף שבסוף נובמבר ‎1987 כבר החליט הצוות הרפואי של המחלקה האורטופדית של בית חולים על הצורך בביצוע ביופסיה, לא בוצע הדבר עד יום ‎7.1.88. יתכן שניתן לומר שלאור הבירור הנדרש בכתף, ראוי היה להמליץ על ביצוע הביופסיה, ולבצעה, בתאריך מוקדם יותר. השאלה למה לא כך אירע, לא התלבנה עד תומה בבית המשפט המחוזי, בשל העדר חקירה מלאה של העדים בכיוון זה. עם זאת, כשהובאה המערערת לביצוע ניתוח, סברו הרופאים שיש דחיפות לביצוע הביופסיה קודם ביצוע הניתוח ברגל שנדרש למערערת. עובדה זו מלמדת על מימד הדחיפות שהיה בביצוע הביופסיה.

‎12. קו מחשבה דומה לזה אשר הוביל אותי למסקנתי כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת לביצוע הביופסיה לבין הפגיעה הגופנית שנגרמה לה, כבר הביא בעבר בתי משפט אשר דנו בתביעות דומות לדחות את התביעה לפיצוי בגין נזק גוף. אביא שתי דוגמאות לכך.

בענין ‎Smith v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority (Q.B.D) [1989] בוצע ניתוח בעמוד השידרה של התובעת. בביצוע הניתוח האמור היה טמון סיכון ניכר, של ‎25%, ללקות בשיתוק בשלוש גפים. עובר לביצוע הניתוח, לא נמסר לתובעת על הסיכון האמור. בעקבות הניתוח, אמנם לקתה התובעת בשיתוק בשלוש גפים, והיא הגישה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף.

בית המשפט קבע, על בסיס עדויות הרופאים שבפניו, כי הרופאים התרשלו בכך שלא מסרו לחולה על הסיכון האמור. חרף זאת, נדחתה התביעה בראש הנזק האמור, שכן נקבע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין המחדל שבאי דיווח על הסיכון האמור לבין הנזק שנגרם. בית המשפט עמד על כך, שמן הראיות לא עלו גורמים מיוחדים, אשר היו עשויים להשפיע על עמדתה הסובייקטיווית של התובעת בשאלה אם לקבל את הטיפול אם לאו. אשר לגורמים הספציפיים הנוגעים לטיפול, עמד בית המשפט בין השאר על כך שאם לא היה נעשה כל טיפול, תוך זמן קצר היתה התובעת הופכת לנכה כמעט בכל גופה. זאת ועוד, הסיכון לו היתה חשופה המערערת אם הניתוח לא יצליח לא היה חמור יותר מן הסיכון אשר היה צפוי לה בלאו הכי אם לא תבצע את הניתוח. לעומת זאת, אם הניתוח היה מצליח, היה בו כדי להביא לדחיית הנכות של התובעת בפרק זמן ניכר. מסקנתו של בית המשפט היתה, ללא היסוס ("‎unhesitatingly"), כי קיימת הסתברות חזקה לכך שהתובעת היתה מסכימה לביצוע הניתוח אם היה נמסר לה מידע מלא, וכי היה זה “…‎in the highest degree unlikely" כי התובעת היתה מסרבת לביצוע הניתוח. לפיכך, דחה בית המשפט את תביעתה של התובעת לפיצויים בגין נזק הגוף שנגרם לה.

באופן דומה פעל בית המשפט בפרשת ‎Goorkani v. Tayside Health Board 1991 SLT (Notes) 94. באותה פרשה, עבר גבר טיפול בתכשיר מסויים שנועד לטפל במחלת עינים בה לקה. בטיפול בתרופה זו לתקופה העולה על חודשים אחדים ובמינונים בהם ניתנה לתובע היה כרוך סיכון גבוה לעקרות. חרף התמשכות הטיפול בו לתקופה של כשנה וחצי בתרופה זו, לא נמסר לתובע על הסיכון האמור. הטיפול אמנם פתר את בעיית הראיה של התובע, אך הסיכון לעקרות התממש. בשל כך, הוגשה התביעה לפיצויי נזיקין.

בית המשפט קבע, כי באי מסירת המידע היתה הפרה של חובת הזהירות שחבו הרופאים לתובע. אך התביעה לפיצוי בגין נזק הגוף נדחתה, בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק האמור. בקביעה זו, נתן בית המשפט את דעתו לכך שהטיפול ניתן לתובע בעת שהיה בעיצומם של לימודיו לקראת קבלת תואר מהנדס. באותה עת, רצונו היה עז ביותר לסיים את לימודיו. על כן, הבעיות שהתעוררו בראייתו גרמו לו לחרדה קשה, והביאו לכך שאושפז אישפוז חירום כדי לטפל בבעיה זו. בשים לב לכך, שבאותה עת התגלעו בעיות בחיי הנישואין של התובע, סבר בית המשפט כי גם אם היה נמסר לו על הסיכון לעקרות, היה התובע לוקח סיכון זה על מנת להציל את ראייתו. במלים אחרות, דרך הפעולה בה בחר התובע לא היתה משתנה, גם אם רופאיו היו מקיימים את החובה למסור לו את מלוא המידע הרלוונטי. לפיכך, נדחתה תביעת התובע בראש נזק זה, בהעדר קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק.

הבאתי שתי דוגמאות אלה לא על מנת לקבוע שהמסקנה באותם שני מקרים דלעיל, בדבר העדר קשר סיבתי, היתה מסקנה הכרחית בנסיבות אותם מקרים. הבאתי דוגמאות אלה רק לצורך המחשה, שכשמוכחת רשלנות באי קבלת "הסכמה מדעת" לפני ניתוח, לא ירתע בית המשפט מלהכריע, על פי עובדות המקרה, שאין קשר סיבתי בין ההתרשלות שבאי קבלת "הסכמה מדעת" לניתוח לבין נזק גופני שנגרם בעקבותיו.

‎13. מסקנתי, על כן, היא, כי המערערת אינה זכאית לפיצוי בגין נזק הגוף שנגרם לה עקב ביצוע הביופסיה. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אין צורך שאחווה דעה בשאלה מה היתה התוצאה לו, על פי מאזן ההסתברויות, ניתן היה לקבוע, בדרך אומדן, כי היה סיכוי לכך שהמערערת היתה מסרבת לניתוח אילו ידעה את כל העובדות הרלוונטיות. אם, לדוגמה, ניתן היה לקבוע שקיים סיכוי בשיעור של ‎30% שהיתה מסרבת לביצוע הביופסיה, היתה עשויה להתעורר השאלה אם אין לתת ביטוי כספי לאובדן הסיכוי האמור, בשל הפרת החובה לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת לביצוע הביופסיה. יש הגורסים, שבמקרה כזה היה ראוי שייפסק למערערת פיצוי כפי שיעורו של הסיכוי שהיתה מסרבת לביצוע הביופסיה. זו עמדתה של חברתי השופטת שטרסברג-כהן בפסק דין זה, עמדה אותה הביעה גם בע"א ‎6643/95כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (טרם פורסם) (ראו גם פסק דינו של השופט מצא בע"א ‎4384/90 הנ"ל). בדוגמה שנתתי, משמעות הדבר היתה שהמערערת היתה זכאית לפיצוי כדי ‎30% מהנזק שנגרם לה עקב הביופסיה.

נוכח מסקנתי בשאלת הקשר הסיבתי, על פי עובדות המקרה הנדון, לא אחווה דעתי בשאלה האמורה וזו תשאר לדיון ולהכרעה במקרה המתאים.

‎14. תם הדיון בשאלה, האם זכאית המערערת לפיצויים בגין נזקי גוף. אך בכך אין כדי לסיים את פסק דיני. עדיין יש לדון בשאלה נוספת, והיא האם יש מקום לפסוק למערערת פיצויים בגין נזק לא גופני שנגרם לה עקב הפגיעה באוטונומיה שלה, הנובעת מכך שבוצע בגופה ניתוח מבלי שניתנה לכך הסכמתה המודעת. לשאלה זו אפנה עתה.

הזכות לאוטונומיה – כללי

‎15. נקודת המוצא לדיון טמונה בהכרה בכך, שלכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. זכות זו הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה. הזכות לאוטונומיה היא, כלשון אותה הגדרה, “…‎his or her independence, self reliance and self-contained ability to decide” (ראו ‎F. Carnerie , “Crisis and Informed Consent: Analysis of a Law-Medicine Malocclusion” 12 Am. J. L. and Med. 55, בהערת שולים ‎4 למאמר). ברוח דומה, מציין השופט חשין כי "המשפט מכיר באוטונומיה של הפרט לגבש את רצונו כנראה לו על-פי 'טובתו': הפרט הוא המחליט על 'טובתו'-שלו: 'טובתו' היא רצונו ורצונו הוא 'טובתו'. 'רצון' מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם, 'טובתו' של אדם נחבאת בין קפליו של רצונו", דנ"א ‎7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(‎2) 48, 96-95). זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו – היכן יחיה; במה יעסוק; עם מי יחיה; במה יאמין. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדירות את אישיותו ואת חייו של הפרט (ראו ‎D. Hermann, “The Basis for the Right of Committed Patients to Refuse Psychotropic Medication” 22 HOSPLW 176 (1989)).

‎16. הזכות לאוטונומיה של הפרט אינה מתמצה במובן צר זה, של אפשרות בחירה. היא כוללת גם רובד נוסף – פיזי – של הזכות לאוטונומיה, הנוגע לזכותו של אדם כי יעזבוהו לנפשו (ראו בג"צ ‎2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(‎2) 456, בפיסקה ‎16 לפסק הדין). מזכות זו משתמע, בין השאר, כי לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. עומד על כך ‎Roger Dworkin, בהתייחסו להיבט זה של האוטונומיה של הפרט:

" ‎It is a physical concept rather than an intellectual one. If you touch me or eavesdrop on me, you have injured my autonomy by invading my space. If you actually do something to change my body, you have injured my autonomy by changing the very constitution of what I am” (“Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age “ 68 Ind. L.J. 727 (1993) at p. 733).

‎17. ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית (ראו ר. גביזון, "עשרים שנה להלכת ירדור – הזכות להיבחר ולקחי ההיסטוריה" גבורות לשמעון אגרנט ‎151 (התשמ"ז‎1987-); בג"צ ‎693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(‎1) 749, 770). היא מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אכן, כבר נפסק כי אחד מן הביטויים של הזכות לכבוד הוא "…חופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי", וכי בכך משתקפת התפיסה לפיה "כל אדם … הוא עולם בפני עצמו, ומטרה בפני עצמה" (דברי הנשיא ברק בבג"צ ‎7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(‎2) 769, בפיסקה ‎3 לפסק דינו). כפי שציין הנשיא ברק, "אוטונומיה זו של הרצון הפרטי מהווה ערך יסוד במשפטנו. היא מעוגנת כיום בהגנה החוקתית על כבוד האדם" (בג"צ ‎4330/93 גאנם נ' לשכת עורכי הדין, דינים עליון מד ‎435, בפיסקה ‎14 לפסק הדין). על משמעותו של כבוד האדם, בהקשר זה, עמד הנשיא שמגר בע"א ‎5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח', פ"ד מח(‎3( 837, באמרו כי (בעמוד ‎842):

"כבוד האדם משתקף, בין היתר ביכולתו של יצור אנוש בתור שכזה לגבש את אישיותו באופן חפשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר, ליהנות מן השוויון אשר בין בני אנוש…".

‎18. הזכות לאוטונומיה היא "זכות מסגרת" (ראו ברק, פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית (ירושלים, ‎1994), בעמודים ‎358-357). בהתאם לכך, שימשה זכות זו בסיס לגזירתן של זכויות ספציפיות רבות. כך, למשל, נגזרה ממנה, זכותו של אדם לבחור את שם משפחתו (ענין אפרת הנ"ל). נגזרה ממנה זכותו של נאשם פלילי לא להיות נוכח במשפטו, אם אין הוא מעוניין בכך (ענין ברק פטה המפריס הנ"ל). ניתן לה משקל במתן תשובה לשאלה, האם יש למנות לאדם אפוטרופוס (ראו ע"א ‎1233/94 כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון מב' ‎264, בפיסקאות ‎4 ו‎5- לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן). נגזרה ממנה זכותו היסודית של כל אדם לחופש תנועה בישראל (ראו פיסקה ‎74 לפסק דינו של הנשיא ברק בבג"צ ‎5016/96 חורב נ' שר התחבורה, דינים עליון נא' ‎414). היא שמשה גם עוגן לזכותו של אדם לבחור לו כרצונו עורך דין אשר ייצגו בבית משפט (עניין גאנם הנ"ל). ניתן לה משקל רב גם במתן תשובה לשאלה, האם ועד כמה יש להכיר בתוקפו של אימוץ של אדם בגיר, וזאת מתוך הגישה לפיה "…בעידן בו 'כבוד האדם' הינו זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים את הווייתו האישית" (דברי השופטת ביניש בע"א ‎7155/96 אילן ישראלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, דינים עליון, כרך נא, ‎873 בפיסקה ‎10).

‎19. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי. אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי אותו קיבל בבית חולים (ראו רע"א ‎1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(‎2) 516, 525). באותה הרוח, נקבע כי אין ללחוץ על אדם להחליט על ביצוע ניתוח בגופו אשר אין הוא חפץ בביצועו, בין בדרך ישירה ובין בדרך עקיפה של הפחתת סכום פיצויים לו הוא זכאי (ע"א ‎4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' בורבה, פ"ד מט(‎2) 257). זאת, נוכח התפישה לפיה "ניתוח רפואי מהווה פגיעה בגופו של אדם, ויש להשאיר לאדם אוטונומיה על גופו ולהחליט אם הוא חפץ בפגיעה זו" (בעמוד ‎261). אכן, זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, סיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו (ראו ‎Ruth Macklin, “SYMPOSIUM: LAW AND PSYCHIATRY PART II: SOME PROBLEMS IN GAINING INFORMED CONSENT FROM PSYCHIATRIC PATIENTS” 31 Emory L.J. 345 (1982) at p. 349 – 350; ראו גם דברי השופט מצא בע"א ‎4384/90 הנ"ל, בפיסקה ‎10).

זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה – בכפוף לחריגים מסויימים אשר אינם רלוונטיים לכאן – אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת (ראו ע"א ‎3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(‎2) 497, 509). במסגרת זו נקבע, כי "מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו" (דברי השופט מצא בע"א ‎4384/90 הנ"ל, בפיסקה ‎10). ההחלטה על ביצוע טיפול רפואי "…חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה", את רצונו ואת בחירותיו של החולה עצמו (שם, בפיסקה ‎10). נקודה זו סוכמה בבהירות על ידי השופטת דורנר בע"א ‎434/94 ברמן נ' מור, המכון למידע רפואי בע"מ, דינים עליון נב', ‎506, בפיסקה ‎9 לפסק הדין, באומרה כי:

"החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות-יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוואנטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו".

‎20. במאמר מוסגר יצויין, למען שלמות התמונה, כי בשנת ‎1996 נתקבל חוק זכויות החולה התשנ"ו‎1996-. מטרתו של חוק זה היא "לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו" (סעיף ‎1 לחוק). בין השאר, נקבע בחוק הסדר מפורט בסוגיית ההסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי (סעיפים ‎15-13 לחוק). חוק זה אינו חל על ענייננו, באשר נחקק כשמונה שנים לאחר שבוצעה הביופסיה במערערת.

הפגיעה באוטונומיה – נזק בר פיצוי לפי פקודת הנזיקין

‎21. נחזור למקרה שבפנינו. כפי שכבר ציינתי לעיל, לא קויימה בנסיבות הענין החובה לקבל את הסכמתה מדעת של המערערת לביופסיה שבוצעה בכתפה. בכך, נפגעה זכותה היסודית של המערערת כאדם לכבוד ולאוטונומיה. האם יש בעובדה זו כדי להקים למערערת זכות לפיצוי, אפילו לא נגרם לה נזק גוף כתוצאה מאי קבלת הסכמתה המודעת?

השאלה הראשונה אשר יש להתייחס אליה בהקשר זה היא, האם הנזק הכרוך בפגיעה בכבודה של המערערת ובאוטונומיה שלה הוא "נזק" כמובנו בפקודת הנזיקין. לדעתי, יש להשיב לשאלה זו בחיוב. המונח "נזק" מוגדר בסעיף ‎1 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). הגדרה זו היא רחבה, ומתייחסת ל:

"אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה".

במסגרת הגדרה זו, ניתנה הגנה לאינטרסים בלתי מוחשיים רבים. כך, ניתן פיצוי בגין נזק לא רכושי – למשל, כאב וסבל – הכרוך בנזק גוף שנגרם לניזוק. נוכח רוחבה הניכר של הגדרה זו, נפסק כי פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אין הם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי, עשויים להוות נזק בר פיצוי בנזיקין (ע"א ‎243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(‎1) 113, 139). על פי גישה זו, מגנה פקודת הנזיקין גם "על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו" (שם, בעמוד ‎142). לפיכך, נקבע כי למי שהוטרד כתוצאה מהליך פלילי אשר נבע כתוצאה מנקיטה רשלנית של הליך פלילי מוטעה כנגדו, עומדת זכות לפיצוי בגין פגיעה זו כלפי הרשות התובעת (שם, שם).

בשורה של פסקי דין שניתנו לאחר אותה פרשה, הלכו בתי המשפט בדרך דומה ופסקו פיצויים בגין פגיעות באינטרסים לא מוחשיים של תובעים בנזיקין. כך, נקבע כי הנזק המורלי ועגמת הנפש שנגרמו לבעל זכות יוצרים עקב הפרת זכותו, הינו נזק בר פיצוי (ראו פסק דינו של המשנה לנשיא, השופט ש' לוין, בע"א ‎4500/90 הרשקו נ' אורבך, פ"ד מט(‎1) 419, 432). כך נפסק גם לגבי הפגיעה בכבודו וחרותו של אדם, הטבועה בעצם אשפוזו בכפיה ושלא כדין בבית חולים לחולי נפש (פסק דינה של השופטת נתניהו בע"א ‎558/84 כרמלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(‎3) 757, 772). באופן דומה, נקבע כי הסבל שנגרם לאשה, הטבוע בעצם העובדה שבעלה גירש אותה בעל כורחה, מהווה נזק בר פיצוי (ראו פסק דינו של השופט גולדברג בע"א ‎1730/92 מצראווה נ' מצראווה, דינים עליון לח ‎369, בפיסקה ‎9 לפסק הדין).

הוא הדין בפגיעה בכבודו של אדם וברגשותיו, אשר מהווים ראש נזק עיקרי בעוולת התקיפה ובעוולה של כליאת שווא (ראו ‎McGregor on Damages (London, 1988) at p. 1024, 1026).

אני סבור, על רקע זה, כי יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת "נזק" האמורה. זאת, בין אם נראה בה משום פגיעה ב"נוחותו" של אדם, ובין אם נראה בה משום "אבדן או חיסור כיוצאים באלה", כלשון הגדרת נזק בסעיף ‎2 לפקודה. אכן, עמדנו על מרכזיותה של הזכות לאוטונומיה בעיצוב זהותו וגורלו של האדם בחברה בה אנו חיים. ראינו את חשיבותה של זכות זו ליכולתו לחיות כפרט חושב ועצמאי. מתבקשת המסקנה כי זכות זו היא חלק חיוני, בלתי נפרד, באינטרס של אדם "בנפשו, בנוחותו ובאושרו" (פסק הדין הנ"ל בענין גורדון, בעמוד ‎142), אשר הפגיעה בו עשויה לזכותו בפיצויי נזיקין. יפים לכאן דבריו של ‎Crispבמאמרו “‎Medical Negligence, Assault, Informed Consent, and Autonomy 17 J. Law & Society 77 (1990) באמרו:

“‎One’s well being is constituted partly by the very living of one’s life oneself, as opposed to having it led for one by others. The fear we have of paternalism does not arise merely from the thought that we know our own interests better than others, but from the high value we put on running our own lives” (at p. 82).

אכן, אדם אינו חפץ. זכותו של כל אדם כשיר היא שהקהילה וחבריה יכבדו את רצונו בכל הנוגע לדברים החשובים לו, כל עוד אין הוא פוגע באחרים (רע"פ ‎6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(‎1) 705, בפיסקה ‎7). הדבר מתחייב מן ההכרה בערך האדם ובהיותו של כל אדם בן חורין. ההפרה של זכות יסודית זו שלא על פי כוח או זכות שבדין, פוגעת פגיעה קשה ברווחתו של הפרט, ומגבשת נזק בר פיצוי בנזיקין.

פגיעה באוטונומיה – הפרת חובת זהירות של הרופא כלפי החולה

‎22. התשובה החיובית שנתנו לשאלה האם בפנינו נזק בר פיצוי על פי פקודת הנזיקין אינה מסיימת את הדיון. כאשר בפנינו תביעה המבוססת על עילת הרשלנות, זכותו של הניזוק לפיצוי תלויה בכך שלמזיק חובת זהירות כלפי הניזוק למניעתו של אותו נזק. קיומה של חובה זו יוכרע על פי "…שיקולים של מדיניות משפטית" (עניין גורדון הנ"ל, בעמוד ‎140). בעניין גורדוןהנ"ל, נקבע כי במסגרת עוולת הרשלנות קיימת חובת זהירות גם לגבי נזק לא רכושי או גופני אשר נגרם למי שנופל במעגל הסיכון הראשון – היינו, מי שכלפיו כוונה הפעילות המזיקה. חברי, השופט ברק קובע שם (בעמוד ‎142), כי:

"עוולת הרשלנות צריכה להגן באופן שווה הן על האינטרס של הניזוק בגופו ובכספו והן על האינטרס של הניזוק בנפשו, בנוחותו ובאושרו. אין להכיר בנזק הלא רכושי כדבר 'פאראזיטי', הנסבל רק אם הוא טפל לנזק רכושי. יש להכיר בו כנזק בר פיצוי, העומד ברשות עצמו. כבודו של אדם, שמו הטוב נוחותו ושלמות נפשו חשובים לחיי חברה תקינים וצריכים לקבל הגנה ראויה כמו כל אינטרס רכושי. כוסו וכיסו של אדם אינם חשובים יותר מכעסו".

דומה, כי השיקולים במקרים מן הסוג שבפנינו תומכים במסקנה כי יש להכיר בזכותו של הניזוק לפיצוי על נזק לא ממוני שנגרם לו. אין חולק, כי המזיק – מי שאחראי למתן טיפול – יכול לצפות, כענין שבעובדה, את הנזקים הכרוכים בעצם הפגיעה בזכותו היסודית של החולה לאוטונומיה אם לא יינתן לו המידע הנחוץ לו לצורך הכרעה אם לקבל טיפול (לשיקול זה ראו ע"א ‎915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(‎3) 45, בפיסקה ‎10 לפסק דינו של הנשיא שמגר).

בין האחראי למתן הטיפול לבין החולה קיימים יחסי "שכנות" במובן דיני הנזיקין. המדובר ברכיב של חובת הזהירות, אשר עניינו בקיומה של "זיקה מיוחדת, מסוגים שונים, בין המזיק לניזוק", ואשר משמש "…אמצעי לשליטה ולבקרה על גבולות האחריות על ידי הגבלת 'מעגלי הסיכון" (י' גלעד, "על הנחות עבודה, אינטואיציה שיפוטית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כ"ו ‎295, בעמוד ‎322). בין החולה לבין האחראי לטיפול בו יש זיקה הדוקה ביותר, נוכח ההשלכות מרחיקות הלכת שעשויות להיות לטיפול על חייו ורווחתו של החולה. על רקע זה כבר נפסק, כי ביסוד מערכת היחסים שבין החולה לבין הרופא קיימים יחסי אמון, עליהם "…נשענת נכונותו של החולה להפקיד את חייו, בריאותו ורווחתו בידיו של הרופא" (דברי הנשיא שמגר בע"א ‎50/91 סבין נ' שר הבריאות, פ"ד מז(‎1) 27, בפיסקה ‎9לפסק הדין). החולה, אשר בגופו שלו בוצעה הפרוצדורה הרפואית, נמצא במעגל הסיכון הראשוני להיפגע אם עובר לטיפול לא יימסר לו כל המידע הרלוונטי. ההכרה בזכותו לפיצוי לא תיצור מעגלי חבות רחבים ובלתי ניתנים לצפיה מראש. התוצאה היא, כי דרישת הקירבה מתקיימת, שכן "…על פי כל שיקול של מדיניות משפטית קיימת החובה (הנורמאטיבית) לצפות מראש נזק לא רכושי גרידא למי שנופל במעגל הסיכון הראשוני, כלומר זה שכלפיו כוונה הפעולה המזיקה" (ענין גורדון הנ"ל, בעמוד ‎142).

זאת ועוד, נוכח טיבם של היחסים בין החולה לבין הרופא, הרופא הוא זה שמצוי בעמדה הטובה ביותר למנוע את הנזקים בהם אנו עוסקים. נזכור, כי לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך כלל, אין לחולה את תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק. במלים אחרות, האחראי לטיפול בחולה הוא זה אשר בכוחו לנקוט את האמצעים הנדרשים כדי למנוע את הפגיעה שעלולה להגרם לחולה עקב אי מסירת המידע החשוב לענין עובר לביצוע הטיפול. ההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו מקום בו הופרה חובה זו, עשויה לתרום לכך שחובה זו תקויים הלכה למעשה. היא עשויה לסייע במניעת מצבים, כמו זה בו נתקלנו במקרה שבפנינו, בו מייחסים הרופאים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו.

דחיית השיקולים נגד הכרה בחובת הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

‎23. האם קיימים שיקולים נגדיים, אשר מטים את הכף נגד הכרה בחובת הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה?

א. שיקול אפשרי אחד נוגע לחשש מפני מה שמכונה "רפואה מתגוננת". הכוונה היא לפרקטיקה אפשרית, אשר שמה לה כיעד לא את טובת החולה כי אם את ההגנה על הרופא מפני אחריות אפשרית שלו (לשיקול זה ראו דברי חברתי, השופטת שטרסברג – כהן, בפיסקה ‎8 לפסק דינה בע"א ‎2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, בית חולים "מאיר" (טרם פורסם); ראו גם א' פורת, "דיני נזיקין: עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו עורך פרופ' אריאל רוזן צבי ז"ל (תל אביב, ‎1997) 373, בעמוד ‎387). חשש זה עלול למצוא את ביטויו, במקרה שבפנינו, במסירת מידע מיותר לחולה, על מנת לפטור את הרופא מחבות אפשרית. בכך עלול אינטרס החולה באוטונומיה להפגע, שכן "הצפתו" במידע עלולה למנוע ממנו כל אפשרות מעשית לקיים שיקול דעת משמעותי בטרם יחליט אם לאפשר את ביצוע הפרוצדורה הרפואית בגופו.

לדעתי, אין לייחס לחשש זה משקל משמעותי בענייננו. בין אם נכיר בחובה לפצות על פגיעה באוטונומיה של החולה ובין אם לא נכיר בזכות זו של החולה, החובה של רופא לגלות לחולה את כל המידע המהותי החשוב להחלטתו של החולה אם להסכים לביצוע פרוצדורה רפואית מסויימת, שרירה וקיימת. היא נגזרת מקיומה של חובת זהירות, כללית וקונקרטית, של הרופא כלפי החולה, וכיום, היא מעוגנת בחוק זכויות החולה.

ענייננו אינו בהרחבת היקפה של החובה הקיימת, או ביצירת חובה מוגברת למסור מידע לחולה. לא באנו להרחיב את גדרות המידע שעל הרופא למסור לחולה מעבר למיתחם הקיים כיום. החובה למסור לחולה מידע חלה, וממשיכה לחול, רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול. ההכרה בזכותו של החולה לפיצוי גם בגין הפגיעה באוטונומיה, הנובעת מהפרת חובתו של הרופא כלפי החולה, אינה מחוללת שינוי כלשהו בטיבה של חובה זו או בהיקפה. היקף וטיב המידע אשר יהיה על רופאים למסור לחולים ימשיך להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לענין, האם להסכים לטיפול המוצע. גם במשטר המשפטי המוצע, בו מוכרת זכותו של החולה לפיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה שלו, לא יזכה החולה לפיצוי כלשהו במצב בו נמנע הרופא מלמסור לו מידע אשר אינו חשוב להחלטתו.

זאת ועוד, במשטר המשפטי הקיים חלה על רופאים חובת פיצוי לחולים כאשר קיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה לבין נזק הגוף שנגרם לחולה. בדרך כלל, הפיצוי לו יהיה זכאי הניזוק בגין עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה יהיה קטן באופן יחסי לפיצוי בגין נזק הגוף. נזכור, כי אין אנו עוסקים בפיצויים עונשיים או פיצויים לדוגמא, אלא בפיצוי בגין פגיעה בערך בלתי מוחשי, אשר בדרך כלל, מטבע הדברים, היקפו מוגבל (ראו להלן, פסקה ‎27). אינני סבור, על כן, כי מדובר בהגדלה של החבות הפוטנציאלית של רופאים במידה כזו שקיים חשש ממשי כי בשל חבות זו תאומץ פרקטיקה נרחבת של מסירת עודף מידע לחולה. כפי שנאמר בדברים אותם מצטט ‎Englard בספרו הנ"ל (בעמוד ‎165), “Authoritarianism is deeply imbedded in professional practices”. דברים אלה, אשר תואמים במידה רבה את המציאות, משמיעים לנו כי בפועל רחוקים אנו ממצב בו תיפגע האוטונומיה של החולים בשל מסירת מידע מיותר. לא הייתי מייחס, על כן, משקל ניכר לשיקול זה.

ב. סכנה אחרת שהועלתה בהקשר זה היא הסכנה של עלות מינהלית גבוהה הכרוכה בהצפת בתי המשפט בתביעות רבות, בין השאר נוכח הקשיים האובייקטיוויים בבירורן של תביעות לנזק בו אנו עוסקים, אשר מעצם טיבו הוא נזק עמום ובלתי מוחשי (ראו במאמרו הנ"ל של פורת, בעמוד ‎389).

טענת ההצפה עלתה לא אחת גם בעבר, במיוחד כאשר עלתה על שולחן הדיונים שאלת קיומה של חובת זהירות של רשויות שלטוניות שונות (ראו למשל ע"א ‎429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(‎3) 733, עמוד ‎741 לפסק דינו של השופט ברק; ענין גורדון הנ"ל, בעמוד ‎135). בדרך כלל, לא ייחס בית המשפט משקל משמעותי לטענה זו. אני סבור, כי גישה זו היא ראויה. הניסיון מלמד, כי בכל אותם מקרים בהם הועלתה הטענה – לרבות בסוגיה של פיצוי בגין הנזק הלא רכושי גרידא – לא התרחשה ההצפה אשר מפניה התריעו. בהעדר תשתית עובדתית מוצקה לטענה זו, לא הייתי מייחס על כן מייחס משקל משמעותי לשיקול זה.

זאת ועוד, עלינו לזכור כי עוסקים אנו בדין מהותי, אשר עניינו בזכותם של פרטים לפיצוי בגין פגיעה בזכות יסודית שלהם. עלינו לזכור כי בתי המשפט קיימים כדי לעשות משפט. כפי שציינה השופטת נתניהו, בהתייחסה לסוגיית הפיצויים העתיים,

"עקרון סופיות הדיון בין שהוא בא להגן על הצד מפני הטרדה ובין שהוא נוטה להגן על בתי המשפט מפני הצפה בפניות לדיון חוזר, הוא אמנם ענין חשוב אבל הוא איננו צריך לגבור על הענין הראשוני, שהוא עשיית הצדק בין שני הצדדים" (ע"א ‎283/89 עירית חיפה נ' א' מוסקוביץ, פ"ד מז(‎2) 718, 727; ההדגשה הוספה).

ג. טענה אחרת שהועלתה היא, כי אין צורך בהכרה בזכות לפיצוי במקרים מן הסוג שבפנינו, שכן בפועל חולים רבים אינם חפצים באוטונומיה בקבלם טיפול רפואי, והם מעדיפים – מטעמים שונים הנעוצים בסיטואציה הטיפולית וביחסים שבין החולה לבין הרופא – להעביר את האחריות להחליט על גורלם לרופא המטפל (ראו ‎Englard בספרו הנ"ל, בעמודים ‎165-164). לפיכך, לא נגרם לחולים אלה כל נזק בשל אי גילוי סיכונים וסיכויים שונים ביחס לטפול שהם מקבלים.

אין בידי כלים המאפשרים לי להתייחס לסברה זו מבחינה אמפירית. כשלעצמי, ספק רב בעיני אם אמנם נכון כי מרבית המטופלים מתפרקים, מרצונם החופשי, מכל מעורבות בעלת משמעות בתהליך קבלת ההחלטות על הטיפול שיקבלו, ואינם חפצים במעורבות כזו. זאת ועוד, הפיצוי בגין הנזק הכרוך בפגיעה בזכות לאוטונומיה הוא פיצוי אינדיבידואלי (ראו להלן פסקה ‎27). על כן, באותם מקרים בהם עולה מן הראיות כי חרף אי מילויה של החובה החוקית לקבל את הסכמתו המודעת של חולה מסויים לטיפול רפואי, לא נפגעה זכותו לאוטונומיה – למשל, בשל העדפותיו הסובייקטיוויות של החולה – יוכל בית המשפט להגיע למסקנה כי אין מקום להעניק לו פיצוי בגין פגיעה בזכות האמורה. מובן כי בכך אין כדי לשלול, מן הבחינה המושגית, את קיומה של תרופה מוכרת בדין באותם מקרים בהם עולה מן הראיות כי נפגעה זכותו של החולה לאוטונומיה.

מסקנתי, על כן, היא כי אין בטעמים המועלים כנגד ההכרה בקיומה של חובה לפצות בגין הנזקים הכרוכים בפגיעה באוטונומיה, כדי לשנות מן המסקנה כי יש להכיר בחובה האמורה.

‎24. למסקנה זו ניתן למצוא חיזוק בשיקול נוסף. בדרך כלל, קיים קשר חוזי בין החולה לבין הרופא שמעניק לו טיפול והמוסד במסגרתו ניתן טיפול כזה. חוזה זה כולל תנאי מכללא, לפיו הטיפול שיינתן לחולה יעמוד באמות המידה הנדרשות של מיומנות וסבירות. מתן טיפול ללא קבלת הסכמתו המודעת של החולה לטיפול מהווה הפרה של חובה זו, ומכאן – הפרה של חובה חוזית כלפי החולה (לקו מחשבה דומה ראו ע"א ‎37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(‎4) 446, 462). בגין הפרה זו, עשויה לעמוד לחולה – בין השאר – התרופה הקבועה בסעיף ‎13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א‎1970-, המורה כי "גרמה הפרת החוזה נזק שאינו נזק ממון, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים בעד נזק זה בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין". הכוונה בהוראה זו, בין השאר, היא לזכות את הנפגע מן ההפרה בפיצוי על "כאב, סבל, אכזבה ועוגמת נפש, ואולי גם הפסד הנאה" (שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) (ירושלים, תשנ"ה), בעמוד ‎586). נזקים אלה דומים במהותם לנזקים הנגרמים לחולה בגין הפגיעה באוטונומיה. ההכרה בזכות לפיצוי בגין אותם נזקים בהקשר החוזי מספקת תמיכה נוספת למסקנה, כי יש להכיר בקיום חובה לענין זה גם במישור הנזיקי: אין כל טעם רציונלי להבחין בין עילת תביעה חוזית לבין עילת תביעה נזיקית הנטועות באותה מערכת יחסים עצמה.

פסיקה התומכת בהכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

‎25. לטעמים עליהם עמדתי אוסיף, כי בשנים האחרונות מבצבצת בפסיקה הנטייה להכיר בזכותו של חולה לפיצוי בגין נזקים הנובעים מן הפגיעה בכבודו עקב אי מסירת כל המידע הנוגע לענין על ידי הרופא המטפל, וזאת גם במצבים בהם לא הוכח קשר סיבתי בין נזקי הגוף שנגרמו לחולה לבין הפרת החובה על ידי הרופא.

כך היה בפרשת ‎Goorkani הנ"ל, אותה הזכרתי לעיל בהקשר אחר. באותה פרשה, עבר גבר טיפול שנועד למנוע ממנו לפתח עיוורון בשל מחלה בה לקה. לא נמסר לו כי הטיפול עלול לגרום לו לעקרות. בית המשפט קבע כי לא הוכח שהחלטתו של התובע היתה משתנה אם היה נמסר לו על הסיכון האמור. חרף זאת פסק בית המשפט לתובע סכום מסויים – ‎2,500ליש"ט – בגין “…‎the loss of self - esteem, the shock and anger at the discovery of his infertility together with the frustration and disruption which ignorance and sudden shock of discovery brought to the marital relationship…” (בעמודים ‎25-24לפסק הדין; ההדגשה הוספה).

באופן דומה, בענין ‎Smith v. Barking, Havering and Brentwood Health Authority,אשר גם הוא נזכר לעיל, קבע בית המשפט כי לא הוכח קשר סיבתי בין השיתוק בו לקתה התובעת בעקבות ניתוח שעברה, לבין המחדל שבאי דיווח על סיכון של ‎25% ללקות בנכות האמורה בטרם בוצע הניתוח. חרף דחיית התביעה כאמור, פסק בית המשפט לתובעת סכום של ‎3,000 ליש"ט בגין הזעזוע הנפשי שנגרם לה כאשר התברר לה כי לקתה בנכות קשה, אשר כלל לא הוזהרה כי היא עלולה להתרחש.

מקרה אחר בו הגיע בית המשפט לתוצאה דומה הוא פרשת ‎Lachambre v. Nair [1989]W.W.R. 746, המתוארת בספרו הנ"ל של ‎Englard (בעמוד ‎172, הערת שולים ‎19). בפרשה זו קבע בית המשפט, כי לא הוכח – הן על פי מבחן אובייקטיווי והן על פי מבחן סובייקטיווי – כי התובע לא היה מסכים לביצוע הפרוצדורה הרפואית אשר נדונה שם, גם אם היה נמסר לו כל המידע הרלוונטי. אף שלא הוכח כל נזק ממון עקב העוולה, נפסק לתובע פיצוי בסך ‎5,000$, בשל העובדה שהופרה זכותו של התובע לקבל את המידע הרלוונטי בטרם יבוצע בו הטיפול הרפואי.

לסיכום נקודה זו, המגמה העולה מפסקי הדין האמורים עולה בקנה אחד עם מסקנתי כי יש להכיר בחובה לפצות בגין עצם הפגיעה באוטונומיה.

‎26. הגעתי לסופו של הדיון בשאלת זכותו של חולה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה עקב הפרת החובה לקבל את הסכמתו מדעת לטיפול רפואי. הגעתי למסקנה, כי יש מקום להכיר בחובה לפצות את החולה על פגיעה זו. אכן, אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור האם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש "מחיר" לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו מבלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על ידו (ראו ‎M. Flick “ COMMENT: The Due Process of Dying” 79 Calif. L. Rev. 1121 (1991) at p. 1141). כפי שמציינת ד' ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (תל אביב, תשנ"ד), הרי ש"אם דיני הנזיקין נועדו להגנת האינטרסים ששיטת המשפט חפצה ביקרם, הרי שבהתאם להשקפות בנות זמננו, הגיעה העת לפרוש את חסותם גם על זכויות הפרט" (בעמוד ‎157).

פגיעה באוטונומיה – בנוסף לנזק גוף עקב התרשלות בטיפול הרפואי

‎27. כאן המקום להתייחס לחשש אותו מעלה חברתי, השופטת ביניש, לפיו ההכרה בזכות החולה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה עלולה באורח פרדוקסלי להביא ל"…צמצום הפיצוי לחולה הניזוק והסתפקות בפיצוי הנומינלי בגין ראש נזק זה", וזאת נוכח הסכנה כי בתי המשפט ימנעו "…מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של קשר סיבתי".

דברים אלה מניחים, ולהנחה זו אני מסכים, כי במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף אובהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר אותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי.

אכן, במקרים רבים בהם תעלה תביעה לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, לא יהיה זה הסעד העיקרי המבוקש, והציר העיקרי של התביעה יהיה זכותו של החולה לפיצוי בגין נזק גוף שנגרם בגין הטיפול הרפואי ללא "הסכמה מדעת" של החולה. במסגרת זו, יהיה צורך לברר לא רק את השאלה האם הופרה, בנסיבות הענין, החובה לספק לחולה את כל המידע הנחוץ לו לצורך הכרעה בדבר קבלת הטיפול. על הצדדים – כמו גם על בית המשפט – יהיה מוטל גם להתמודד עם שאלת הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם. אכן, במקרים רבים עיקר הראיות והדיון המשפטי יוקדש לשאלה אחרונה זו. אך, האם במצב דברים זה יש יסוד לחשש כי בתי המשפט יבחרו בדרך "הקלה", כביכול, ויקבעו, ללא הנמקה ממשית, כי אין קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם, וזאת על רקע הידיעה כי לתובע עומדת זכות לפיצוי מסויים בגין הפגיעה בזכותו לאוטונומיה?

נראה לי, כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. לדעתי, ראוי וניתן לתת לשופטי הערכאות הדיוניות את האשראי כי לא יקפחו את זכויותיו המהותיות של חולה אשר נגרם לו נזק בר פיצוי בגין טיפול רפואי שלא על פי הסכמתו מדעת. אין לשכוח גם, כי פסקי הדין בעניינים אלה נתונים לביקורת של ערכאת ערעור. הנמקה בלתי מספקת לקביעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק לא תוכל לעמוד במבחן הביקורת. לא למותר לציין, כי בשני המקרים האנגלים אשר הבאתי, בהם נקבע כי אין קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק, ונפסק (בין השאר) פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, הקדיש בית המשפט דיון מפורט לשאלת הקשר הסיבתי. לא ניתן לזהות בפסקי הדין "בריחה", כביכול, מהתמודדות עם שאלה לא קלה זו.

סיכומה של נקודה זו, אינני סבור כי ישנו יסוד ממשי לחשש אותו מביעה חברתי. אין בו כדי לשנות את מסקנתי כי ראוי להכיר בראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה כראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש.

גובה הנזק בפגיעה באוטונומיה – כללית ובענייננו

‎28. משקבעתי כי קיימת החובה לפצות בגין הנזקים הנובעים מן הפגיעה באוטונומיה, אעבור לשאלת הוכחת הנזק והיקפו. מטבע הדברים, הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על פי נתוניו של המקרה האינדיבידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיבידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי (ראו דברי בע"א ‎2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פ"ד נ(‎1) 675, 692).

במקרים מן הסוג העומד לדיון, יתבטא הנזק בעיקר בתגובתו הנפשית והרגשית של התובע לכך שנעשה בגופו טיפול רפואי ללא הסכמתו מדעת, ולהתממשותם של סיכונים אשר כלל לא הובאו בפניו בטרם הסכים לביצוע הטיפול (ראו בספרו הנ"ל של ‎Englard, בעמוד ‎164). בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית.

באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה.

ברור, כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד. המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיווי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין, ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (ראו, לגישה דומה, ‎Alexander v. Home Office[1988] All E.R. 118, at p. 122).

לסיכום נקודה זו, יפים לכאן, בשינויים המחויבים, דבריה של ד' ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (תל אביב, תשנ"ד). ביחס להערכת הנזק בשל פגיעה בזכות חוקתית ערטילאית, אומרת המחברת (שם, בעמודים ‎277-276), כי:

"הפיצוי יתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות הענין. נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדוייקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת ביחס לנזקים התוצאתיים – הפיזיים או הכלכליים. הוכחה כזו אינה אפשרית, מאחר שאין אמות מידה לתחושות כלליות ולא חולניות של עלבון וצער. בתי המשפט יצטרכו להיזקק להערכה שתתבסס על נסיבות העניין וגם על נסיון החיים של השופטים. הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק …

מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה. סכום הפיצויים לא יכול, ואף לא צריך, לשקף את ערכה האוניברסלי של הזכות … בתחום דיני הנזיקין, הפיצוי נקבע בהתאם לנזקו של התובע עצמו, ולא בהתאם לערכה של זכותו מנקודת ראותו של הזולת".

ודוק: דברים אלה נאמרו במסגרת תיזה כללית לפיה יש להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום בו פגעה הרשות שלא כדין בזכות חוקתית שלו. שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של "עוולות חוקתיות", אינה עולה במקרה שבפנינו, ואינני נדרש לנקוט לגביה עמדה. עם זאת, דברי המחברת ביחס לסוגיית הפיצויים והערכת שיעור הנזק עקב הפגיעה בזכות החוקתית, יפים – בשינויים המחויבים – גם לסוגיה שבפנינו, בה נדרשים אנו לקבוע את גובה הפיצוי בגין עוולת רשלנות, ויש בהם כדי לבטא את עיקרי השקפתי בסוגיה זו.

‎29. במקרה שבפנינו, לא הובאו ראיות מפורטות על הנזק שנגרם למערערת. בעובדה זו לבדה אין כדי לשלול את זכותה של המערערת לפיצוי בגין הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת, הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסויים גם בהעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי.

ברוח זו פסק בית המשפט העליון בענין מצראווה, אותו הזכרתי לעיל. באותו ענין נדונה תביעת נזיקין של אשה כנגד בעלה לשעבר, אשר גירש אותה בעל כורחה, בניגוד להוראת סעיף ‎181 לחוק העונשין, התשל"ז‎1977-. לא הובאו כל ראיות מטעם התובעת לענין הנזק שנגרם לה בשל כך. השופט גולדברג קבע, כי חרף עובדה זו, הרי שלא יכול להיות ספק כי נגרם לתובעת סבל בשל גירושים כפויים אלה. השופט גולדברג קבע, בנסיבות אלה, כי:

"גם בהעדר ראיות על נזק ממשי שנגרם לתובעת, היה על בית המשפט לפסוק פיצוי מוערך על נזק כללי שבוודאי נגרם לה כתוצאה מהתרת המשיב את קשר הנישואין על כורחה" (בפיסקה ‎9 לפסק הדין).

לפיכך, קיבל השופט גולדברג את ערעורה של התובעת, בכל הנוגע לעילה הנזיקית עליה סמכה את תביעתה, והעריך את הנזק הכללי שנגרם לה עקב גירושיה בסך ‎30,000 ש"ח.

באופן דומה פסקה השופטת נתניהו בענין כרמלי הנ"ל. באותה פרשה היה מדובר בתביעה על רקע אשפוז כפוי של התובעת בבית חולים לחולי נפש. התובעת ביססה את תביעתה על העילה של הפרת חובה חקוקה. בין השופטים היתה מחלוקת בשאלה האם ניתן היה לבסס בנסיבות הענין תביעה על עילה זו, נוכח קיומן של הגנות ספציפיות לגבי העוולה של כליאת שווא. שופטי הרוב השיבו לשאלה זו בשלילה, ולא נדרשו כלל לשאלת הנזק שנגרם לתובעת. השופטת נתניהו, אשר השיבה בחיוב לשאלה האמורה, התייחסה לשאלת הנזק. היא קבעה (בעמוד ‎772 לפסק דינה), כי נזק ממון לא הוכח, ואולם "נזק כללי נגרם מעצם כליאתה בכפיה (של התובעת – ת"א) בבית חולים לחולי נפש. נזק כזה אינו טעון הוכחה". השופטת נתניהו קבעה, אפוא, את שיעור הנזק בדרך של אמדן, והעמידה אותו על ‎10,000 ש"ח, נכון ליום פסק הדין (‎30.5.84).

העיקרון העולה מפסקי דין אלה יפה גם למקרה שבפנינו. פסקי הדין האמורים מתייחסים לעוולה של הפרת חובה חקוקה. בדומה לעוולת הרשלנות, בה אנו דנים כאן, אחד מיסודותיה של עוולה זו הוא יסוד הנזק. בכך לא היה כדי למנוע פסיקת פיצויים, בגין הנזק הכללי הנובע מן הפעולה המזיקה. אכן, בכך משתקף העיקרון הכללי, לפיו במקרים רבים אין צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק. ברוח זו נאמר ב – ‎Restatement of the Law Second (Torts) בהערה ‎a לסעיף ‎904, כי:

“‎In many cases in which there can be recovery for general damages, there need be no proof of the extent of the harm, since the existence of the harm and its extent is inferred as a matter of common knowledge from the existence of the injury as described”.

ובהערה ‎b לסעיף ‎912 נאמר באופן דומה על נזקים בלתי מוחשיים, כי:

“‎In these cases the trier of fact can properly award substantial damages as compensation for harms that normally flow from the tortious injury even without specific proof of their existence, such as pain from a blow or humiliation from a scar. Evidence to prove that the harm is greater or less than ordinarily follows is admissible. The most that can be done is to note such factors as the intensity of the pain or humiliation, its actual or probable duration and the expectable consequences”.

נוכח עקרונות אלה, הייתי פוסק למערערת פיצוי מסויים בגין הפגיעה בזכותה לאוטונומיה. אכן, עמדתי על כך, שנסיבות מתן ההסכמה על ידי המערערת לא עומדות בדרישות להסכמה מדעת. גם אם למערערת היתה ידיעה כללית על כך שיש לבצע ביופסיה בכתפה, הרי שעל הכוונה לבצע את הביופסיה בזמן ובמקום בהם נעשתה למדה המערערת רק סמוך מאד לביצוע הפרוצדורה, בהיותה בחדר הניתוח. בכך לא התאפשר למערערת להפעיל שיקול דעת של ממש בדבר ביצוע הפעולה האמורה בגופה, ונפגעה זכותה היסודית לשלוט על שייעשה בגופה. נוכח מכלול נסיבות הענין, ובהעדר ראיות מפורטות על הנזק שנגרם למערערת כתוצאה מהפגיעה האמורה, הייתי מעמיד את הפיצוי בגינה, בהתחשב בכלל הנסיבות, על סך של ‎15,000 ש"ח.

התוצאה

לאור כל האמור לעיל, הייתי מקבל את ערעורה של המערערת ועל סמך כל המבואר לעיל פוסק לה פיצוי בסך ‎15,000 ש"ח. בנסיבות הענין, הייתי מחייב את המשיבים לשאת בהוצאות המערערת בשתי הערכאות בסך ‎10,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

‎1. האם יש לפצות את המערערת בגין התרשלות המשיבים בקבלת הסכמה מדעת לביצוע ניתוח בכתפה, ואם כן – בגין איזה נזק? אלה הן השאלות העומדות בפנינו.

חברַי נחלקו בדעותיהם. בעוד השופטת ד' ביניש בדעה כי המערערת לא היתה מסכימה לניתוח אילו נתבקשה הסכמתה מדעת ולפיכך יש לפצותה בגין כל הנזק שנגרם לה עקב הניתוח, סבור השופט ת' אור כי המערערת היתה מסכימה לניתוח ולפיכך אין לפצותה על נזקיה. עם זאת, מכיר הוא בראש נזק חדש של פגיעה באוטונומיה, ומציע לפצותה רק על פגיעה זו.

צר לי על שאינני רואה חלק מן הסוגיות שלפנינו עין בעין עם חברַי אף שקיימות נקודות מגע בין גישותינו. לצורך הדיון בסוגיות שלפנינו, יוצאת אני מתוך מערכת הנחות עובדתיות ומסקנות שהוסקו מהן, כפי שנקבעו, על ידי חברתי השופטת ד' ביניש, לה הסכים חברי השופט ת' אור. ההנחה הראשונה היא, כי לא היתה רשלנות רפואית בהחלטה לבצע את הניתוח, בניתוח עצמו ובטיפול שלאחריו. ההנחה השנייה היא, כי אין מדובר בעילת תקיפה עקב אי קבלת הסכמה מדעת של המערערת לניתוח, אלא ברשלנות. ההנחה השלישית היא, כי היתה רשלנות מצד המשיבים בכך שלא התקבלה הסכמה מדעת של המערערת לניתוח. מה הן השלכותיה של רשלנות זו? לצורך הדיון בשאלה זו תובאנה העובדות בקצרה:

העובדות

‎2. כחודש וחצי לפני הניתוח, נבדקה המערערת בקופת חולים ונמסר לה על ממצא חשוד בכתפה המצריך ביופסיה בניתוח. לא נקבע תור לניתוח זה; הרופא לא הצביע על דחיפות הניתוח שאמור היה להיות אלקטיבי; ובמשך התקופה שחלפה מאז הבדיקה, לא נעשה דבר לקראת הניתוח בכתף ולא נקבע מועד לביצועו. ביום ‎7.1.89 אושפזה המערערת בבית החולים, לשם ביצוע ניתוח ברגלה. במשך יומיים מאז הגיעה לבית החולים, נעשו כל הסידורים הדרושים לקראת ביצוע הניתוח ברגל. מן הרישומים עולה, כי לא נעשו בדיקות הקשורות בכתף ואין כל רישום בדבר התייעצות בבית החולים בקשר להחלפת הניתוח ברגל בניתוח בכתף. בהיות המערערת בחדר הניתוח, עובר לניתוח ברגל, ולאחר שקיבלה תרופות הרגעה וטשטוש, נתבקשה ונתקבלה הסכמתה לביצוע ניתוח בכתף במקום ניתוח ברגל. לא עולה מחומר הראיות כי נמסר לה מדוע יש להחליף את הניתוח ברגל בניתוח בכתף; מה היא דחיפות הניתוח בכתף המצדיקה עריכתו דווקא אז ובמקום הניתוח ברגל; ומה שחשוב לא פחות, לא נמסר לה מה הם הסיכונים הכרוכים בביצוע ניתוח בכתף. הניתוח בכתף בוצע והמערערת נותרה עם כתף "קפואה", כשהיא סובלת מנכות.

המקרה והבעייתיות המתעוררת בגדרו

‎3. כפי שציין חברי, השופט ת' אור, לא אמרה המערערת דבר וחצי דבר בשאלת הסכמתה או אי הסכמתה לניתוח אילו נתבקשה הסכמתה מדעת, מאחר ולגרסתה – שלא נתקבלה על ידי בית משפט קמא – לא ידעה כלל על הניתוח בכתף העומד להתבצע בה. בית משפט קמא לא האמין לה ואין מקום להתערב בקביעתו זו; אף על פי כן, עדיין עומדים אנו בפני תעלומה, מה היתה עושה אילו נתבקשה הסכמתה מדעת בתנאים המתאימים ולאחר שהוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבפעולה הרפואית. גם אילו העידה על נושא זה, ספק אם ניתן היה לייחס לכך משקל של ממש ואילו אמרה שלא היתה מסכימה, איזה ערך היה לכך? (על כך להלן). עם זאת, ניתן להיעזר בעובדות סביבתיות אובייקטיביות המתייחסות למקרה. ההמלצה לעבור ניתוח בכתף ניתנה למערערת כחודשיים לפני ביצוע הניתוח. במשך תקופה זו לא עשתה היא מאומה כדי לקדם את ביצוע הניתוח. לא נאמר לה כי יש דחיפות בניתוח; היא לא הביעה רצונה לבצע ניתוח בכתף כאשר נאמר לה כי היא זקוקה לכזה; היא לא קבעה תור לניתוח כתף; נהפוך הוא, היא קבעה תור לניתוח רגל, והעדיפה ביצוע ניתוח זה על פני ניתוח בכתף. מכאן, שמבחינה סובייקטיבית, לא עולה מן החומר שלפנינו כי המערערת הכינה עצמה לניתוח בכתף מאז הומלץ בפניה לעשותו, וזאת, למרות חלוף הזמן.

בחינת התנהגותה באספקלריית החולה הסביר אף היא תעמיד בפנינו קושי. כיצד נדע מה החולה הסביר היה מחליט, אם אין לנו שום אינדיקציה בחומר הראיות בדבר הסיכונים שבניתוח. לא הוסברו לה ולא הובאו בפניה סיכונים כאלה ולא הובאה עדות רפואית לבית המשפט האומרת כי לא קיימים סיכונים כלשהם. אמנם, אין ללמוד מן התוצאה המאוחרת – כתף קפואה – על הסיכון שהיה כרוך בביצוע הניתוח, אולם המשיבים לא האירו את עיני בית המשפט בשאלה אם סיכון כזה היה נדיר או שכיח, או אם צריך היה למסור לחולה על קיומו אם לאו. בהעדר נתונים אלמנטריים המנחים התנהגות חולה סביר באותן נסיבות, כיצד נקבע מה היה מחליט אותו חולה סביר? מה לי יותר מאשר חילוקי הדעות בין חברַי שהאחד סבור כי המערערת לא הייתה נותנת את הסכמתה והשני סבור, שהיתה נותנת אותה. אין מדובר כאן בחילוקי דעות לגיטימיים בין שופטים, המובילים לא אחת למסקנות שונות, אלא מדובר בהערכה שונה של אפשרות עובדתית היפותטית, באשר לסוג ההחלטה שהיתה מתקבלת על ידי חולה, בנסיבות שלא התקיימו. חברַי פרסו – כל אחד – שורת נימוקים להערכה אליה הגיע. הנמקותיו של כל אחד מהם נכבדות הן, אלא שבעיני, אין בהן כדי לאפשר הכרעה לכאן או לכאן. כל מה שיש בהן, מצביע על כך שקיימות שתי אופציות וששתיהן אפשריות.

כיצד נכריע את הדין במצב כזה ומה הן השאלות הדורשות מענה? האם אילו הוסבר למערערת הצורך בניתוח באותה עת והסיכונים הכרוכים בו היתה היא מסכימה לו? על מי נטל ההוכחה – עליה שלא היתה מסכימה או על הרופאים שהיתה מסכימה? מהי מידת ההוכחה הדרושה? האם יהיה זה עודף הסתברות שמעל ל‎50%-? האם מידה פחותה מזו? האם נטיל אחריות על הרופאים משום שלא קיבלו הסכמה מדעת, ללא קשר לשאלה מה היתה המערערת עושה אילו נתבקשה הסכמתה כדין? האם נטיל עליהם אחריות משום הנזק הראייתי שגרמו לה בכך שלא קיבלו ממנה הסכמה מדעת ואין היא יכולה להוכיח מה היה קורה אילו? שאלות אלה ואחרות מנסרות בחלל ענייננו ואין להן מענה מוסכם אחד, לבד מכך שיש לקבל מחולה הסכמה מדעת לטיפול בו, ומחולה זו לא נתקבלה הסכמה כזו.

'הסכמה מדעת'

‎4. כיום, דומה שאין חולק על כך כי על רופא לקבל הסכמה מדעת של חולה לטיפול רפואי בו ככלל, ולביצוע ניתוח בגופו בפרט. כלל זה מוצא את ביטויו בספרות (ראו למשל ‎M.M. Shultz “From Informed Consent to Patient Choice: A New Protected Interest” 95Yale L.J. (1985) 219, 220-223; כמו כן, ‎D. Giesen International Medical Malpractice Law (Dordrecht, 1988) §§ 486-490; M. Jones Medical Negligence (London, 1996) § 6.001; ע' שפירא, "'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי" עיוני משפט יד (התשמ"ט) ‎225); בפסיקה (ראו ע"א ‎560/84 נחמן נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ"ד מ(‎2) 384; ע"א ‎3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(‎2) 497); בדברי חקיקה (ראו למשל, חוק זכויות החולה, התשנ"ו‎1996-, פרק ד' שכותרתו "הסכמה מדעת לטיפול רפואי", סעיפים ‎13-16; חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א‎1991-, סעיף ‎4(א); חוק השימוש בהיפנוזה, התשמ"ד‎1984-, סעיף ‎5; חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג‎1953-, סעיף ‎6א(ב); וכן, תקנות בריאות העם למיניהן);ובאתיקה הרפואית. כלל זה מעוגן בתפיסת היסוד של החברה על זכותו של האדם לאוטונומיה ולאדנותו על גופו. זוהי התפיסה המקובלת גם בשיטות משפט אחרות ראו פסקי הדין של בית המשפט העליון בקנדה Hopp v. Lepp 112 D.L.R. (3d) 67, at p. 70-1 וכןMalette v. Shulman (1990) 67 D.L.R. (4th) 321, at p. 336; פסק דינו של השופט ‎Cardozo בפרשת Schloendorff v. Society of N.Y. Hospital 105 N.E. 92, 93 (1914); ובאנגליה Chatterton v. Gerson [1981] 1 All ER 257). לא ארחיב בנושא זה שמצא ביטוי בחוות הדעת של חברַי להרכב, שעל סקירותיהם המאלפות בנושא זה אני סומכת ידי.

קשר סיבתי בהתרחשות היפותטית

‎5. יש להבחין בין זיקה סיבתית בהתרחשויות עובדתיות-אקטואליות בעבר, מחד גיסא, לבין זיקה סיבתית בהתרחשויות עובדתיות-היפותטיות בעבר, מאידך גיסא. בהתרחשות היפותטית בעבר, אין אנו עוסקים בהתרחשות אקטואלית אלא בהתרחשות שלא אירעה כלל ושתוצאותיה – אילו התרחשה – גם הן היפותטיות. התרחשות כזו נקרית על דרכנו כאשר ענייננו במחדל, שאז נשאלת השאלה מה היה קורה אילו המזיק לא חדל מלקיים את חובתו והיה מקיימה הלכה למעשה. המשפט, אינו נרתע מלטפל בשאלות הכרוכות בהוכחת עובדות היפותטיות. לעתים נדרשת הוכחת העובדה ההיפותטית כיסוד מיסודות האחריות ולעתים נדרשת היא לשם קביעת היקף הנזק וכימות הפיצויים בעטיו. לא כל המחדלים עשויים מקשה אחת (ראו למשל, המקרה שנדון בפרשת Bolitho v. City and Hackney Health Authority[1997] 3 W.L.R. 1151). יש וניתן ללמוד בנקל מה היה קורה בפועל אלמלא התנהגות מחדלית ויש והתרחשות מחדלית בעבר אינה מלמדת דבר על התרחשות אחרת שעשויה היתה להתרחש או להימנע מלהתרחש אלמלא המחדל. האפשרות להסיק "מה היה קורה אילו" על סמך בחינה היפותטית הצופה פני עבר, מוגבלת למקרים מסוימים שענייננו אינו נמנה עליהם. דיוננו יצטמצם במחדל שבאי קבלת הסכמה מדעת מחולה.

‎6. כאשר עילת התביעה נסובה על הפרת חובת זהירות שנועדה למנוע נזק מסוג מסויים, ונזק זה אירע לבסוף ולא ידוע כיצד היה נוהג התובע במצב ההיפותטי אילו קיים הנתבע את חובתו, היו בתי המשפט מוכנים – במקרים מסוימים – להניח לטובת התובע, כי מילוי החובה היה מצליח למנוע את הנזק. הנחה זו מבוססת לא אחת על ניסיון החיים, המשמש אבן בוחן עליה ניתן לבסס הנחות אלה (ראו ר' שפירא "המודל ההסתברותי של דיני הראיות – ביקורות מסורתיות" עיוני משפט יט ‎205, 234-237). מאידך, כאשר נסובה עילת התביעה על רשלנות בקבלת הסכמה מדעת ונדרשת הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות הרופא ובין הנזק לחולה, יש הגורסים, כי אין להניח הנחות לטובת התובע, שכן איננו יודעים כיצד היה מחליט, וניסיון החיים אף הוא אינו יכול ללמד על כך (ראו, ‎Malone “Rumination on Cause-in-Fact” 9Stanford L. Rev. (1956) 60, at p. 85-88 ).

‎7. בהתרשלות בקבלת הסכמה מדעת, חדל הרופא מלפעול כמתחייב מחובתו על פי דין. מכאן, שענייננו במחדל רשלני, הקשור בהתרחשות היפותטית של קבלת החלטה אנושית שלא התקבלה בפועל בגלל המחדל הרשלני שקדם לה. עלינו לבחון מה היה קורה אלמלא אותו מחדל. לשם בחינה זו, אנו מחליפים התנהגות מחדלית בפועל, בהתנהגות חלופית היפותטית, נוגדת-מציאות (‎Counterfactual). שאלה זו היא שאלת הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין המחדל הרשלני ובין הנזקים שנגרמו בניתוח שנעשה ללא קבלת הסכמה מדעת. אם, אלמלא המחדל הרשלני, ובהתקיים ההנחה החלופית – דהיינו, היתה מתבקשת הסכמתו מדעת של החולה – היה הוא מסכים לביצוע הניתוח, הרי למרות שלא נתבקשה כזו, ניתן לקבוע כי מחדלו של הרופא אינו קשור סיבתית לביצוע הניתוח ולנזק שנגרם בעקבותיו. לעומת זאת, אם אלמלא המחדל, לא היה החולה מסכים לביצוע הניתוח, הרי שהניתוח לא היה מתבצע, ומשהתבצע, קיים קשר סיבתי בין מחדלו של הרופא לבין הניתוח והנזק בעקבותיו.

השאלה מה היה קורה אילו קיים הרופא את חובתו, היא שאלה שאין לה מענה ברור, לכאן או לכאן, שכן, מדובר במקרים בהם הרופא לא מסר את המידע, החולה לא קיבל אותו והחלטה בנדון לא גובשה על ידו. במצב זה אנו נדרשים לבחון את הקשר הסיבתי על דרך בחינת התנהגות הצופה פני עתיד בעת ביצוע העוולה ופני עבר בעת הבירור המשפטי. על מצב דברים זה אומרים בספרם המלומדים ‎Powers & Harris:

“[‎The event] was not a past fact – it lay in the future at the material time [i.e., when the tort was committed] … [The event] lay in the future at the date of commission of the tort, but cannot at the trial date be established as past or present facts because the circumstances make this impossible" (M. Powers &N. Harris Medical Negligence (London, 2nd ed, 1994) §§ 16.48, 16.50).

‎8. על הקשיים שבהוכחת הקשר הסיבתי במקרים בהם מעורבים היבטים מעורפלים, היפותטיים וספקולטיביים, עמדו מלומדים ובתי משפט בארץ ובעולם. אומרים על כך המלומדים ‎Hart & Honore:

“‎The main structure of … casual connection is plain enough, and there are many situations constantly recurring in ordinary life to which they have a clear application; yet it is also true that … these have aspects which are vague or inditerminate; they involve the weighing of matters of degree, or the plausibilty of hypothetical speculations, for which no exact criteria can be laid down. Hence their application, outside the safe area of simple examples, calls for judgment and is something over which judgments often differ. … Very often, in particular where an omission to take common precautions is aserted to be the cause of some disaster, a speculation as to what would have happened had the precaution been taken is involved. Though arguments one way or another over such hypothetical issues may certainly be rational and have more or less ‘weight’, there is a sense in which they cannot be conclusive” (H.L.A. Hart & T. Honore Causation in the Law (Oxford, 2nd ed., 1985) p. 62.

התייחסות לקושי שמעוררת הוכחת קשר סיבתי בהתרחשות היפותטית אנושית מוצאים אנו בין השאר בספרם של י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, תשל"ז) ‎229-230):

"קשיים ניכרים מעורר מתן התשובה על השאלה הקאוזלית ההיפותטית: מה היה קורה לו נהגו בהתאם לחוק? התשובה תלויה בהכרח בסברות ובניחושים, במיוחד כאשר השאלה נוגעת לתגובות אנושיות היפותטיות".

בעייתיות זו מציבה בפני תובע – עליו מוטל, בדרך כלל, נטל הוכחת תביעתו – קשיי הוכחה ממשיים העשויים להכשיל את תביעתו גם כאשר יש בה ממש. ביטוי לקושי עקרוני זה מצוי בדבריו של השופט א' מצא באומרו:

"ואם אכן יידרשו [התובעים, תלויֵיהַ של המנוחה] להוכיח קיום קשר סיבתי … כיצד יעשו כן? וכי מי יוכל להעיד, כמו מתוך גרונה של המנוחה, שאילו העמידוה הרופאים על גודל הסיכון הכרוך בהמשכת ההריון לאחר פקעה כה מוקדמת של מי השפיר, הייתה היא מבכרת שלא להסתכן ותובעת מן הרופאים להפסיק לאלתר את הריונה?" (ראו ע"א ‎4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, תקדין-עליון ‎97(1) 505, פסקה ‎18 לפסק הדין).

עומד על כך המלומד ‎Giesen באומרו:

“‎It would make little sense if the plaintiff could 'in theory' bring an action in damages for breach of the duty of disclosure but would, as a general rule, find his claim shipwrecked because he cannot prove how he would have reacted in the hypothetical event of having been informed about the risks" (D. GiesenInternational Medical Malpractice Law (Dordrecht, 1988) p. 697).

‎9. הקשיים האמורים נעוצים לא רק בכך שעל התובע להוכיח את תגובתו ההיפותטית בעבר למחדלו של אחר (הרופא) שקדם לו, אלא גם בכך שהכלים העומדים לרשותו להוכיח זאת, אינם מספיקים. יש הגורסים כי משקלה הראייתי של עדותו של התובע במקרים אלה הוא נמוך, אם לא אפסי. זאת, מאחר והתובע ניצב על דוכן העדים ומעיד בשאלה כיצד היה מחליט במצב היפותטי שלא התרחש. תשובתו איננה קביעת עובדה, אלא סברה והיפותזה כשלעצמה. הוא מעיד כשהוא סובל מנזק שגרם לו הטיפול הרפואי. הוא מעיד בהליך בו הוא תובע פיצוי על הנזק שנגרם לו, ביודעו שהצלחתו בתביעה תלויה בתשובתו. גם אם התובע תם לב ומאמין לאחר מעשה, כשהוא עומד בסבלו עקב תוצאות הניתוח, כי לא היה מסכים לביצוע הניתוח, איזה משקל ניתן לייחס לאמונה זו? היטיב להבהיר זאת בית המשפט העליון בקנדה באומרו:

"[‎There is an] inherent unreliability of the plaintiff's self-serving assertion. It is not simply a question as to whether the plaintiff is believed. The plaintiff may be perfectly sincere in stating that in hindsight she believed that she would not have consented to the operation. This is not a statement of fact that, if accepted, concludes the matter. It is an opinion about what the plaintiff would have done in respect of a situation that did not occur.As such, the opinion may be honestly given without being accepted. In evaluating the opinion, the trier of fact must discount its probity not only by reason of its self-serving nature, but also by reason of the fact that it is likely to be coloured by the trauma occasioned by the failed procedure" (Hollis v. Dow Corning Corp. 129 D.L.R. (4th) 609, 643; ההדגשה הוספה).

הפתרונות במסגרת דיני הראיות

‎10. נוכח הקשיים האמורים, חיפשו בתי המשפט דרכים שונות להתמודד עם מצבים אלה ואת הפתרונות שאימצו לקשיים שהתעוררו – שאינם עשויים עור אחד – מצאו בפיתוח כללים בתחום דיני הראיות. דיני הראיות במשפט האזרחי באים לשרת את תכליתו של המשפט המהותי, שהיא, מציאת פתרון צודק והוגן – במסגרת החוק – להענקת הסעד למי שזכאי לקבלו ולהימנעות מהענקתו למי שאינו זכאי לו. אין דיני הראיות קובעים כללים נוקשים ובלתי עבירים; הם קובעים כללים גמישים הבאים לשרת את התכלית אותה נועדו להגשים. כללים אלה מצויים בספר החוקים והם מתמלאים בתוכן על פי הפרשנות הניתנת להם על-ידי בתי המשפט שעליהם מוטל למצוא – במסגרת החוק – פתרון ראוי וצודק לכל מקרה הבא בפניהם.

הכלל הראייתי הבסיסי, הרווח במשפט האזרחי בשיטתנו המשפטית, כבשיטות משפט רבות אחרות, הוא, כי נטל ההוכחה רובץ על התובע ומידת ההוכחה היא עודף הסתברות, בבחינת הכלל עתיק היומין "המוציא מחברו עליו הראיה". על פי כלל זה, יזכה התובע בתביעתו אם ירים את נטל הוכחתה בשיעור העולה על ‎50%. שאז, תוטל החבות או האחריות במלואה על הנתבע. לא עמד בכך, יפסיד את כל תביעתו. כלל זה הוא לכאורה יעיל, הוגן, רציונלי, אחיד וישים לכל משפט אזרחי. אלא שקיימים מצבים רבים ומגוונים בהם אין זה ראוי או אין זה אפשרי ליישם כלל זה. אחד מהם, ואולי האופייני ביותר, הוא המצב בו על התובע להוכיח על פי עודף ההסתברות כיצד היה מתנהג ומה היה מחליט אילו יוּדע באינפורמציה הרלוונטית לשם קבלת החלטה. התרשלות בקבלת הסכמה מדעת של חולה, ממחישה דילמה זו במלוא עצמתה.

מהו הכלל הראייתי הישים להוכחת קיומו של קשר סיבתי, במקרה כפי זה שלפנינו, ועל מי נטל הוכחתו? מהי מידת ההוכחה הנדרשת? מהו המבחן המשפטי בו נשתמש? קשת הפתרונות כוללת כמה אפשרויות, ביניהן: דרישת הוכחת הקשר הסיבתי על ידי התובע, הנושא בנטל השכנוע על פי עודף הסתברות והטלת מלוא סיכון אי הרמת הנטל, עליו; העברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע, שאז רובץ עליו הנטל על פי כלל עודף ההסתברות והטלת מלוא סיכון אי הרמת הנטל, עליו; הותרת נטל ההוכחה על כתפי התובע תוך הקלה במידת ההוכחה הנדרשת; העברת נטל ההוכחה לנתבע, אגב הקלה במידת ההוכחה; הערכת סיכויי התרחשות האירוע ההיפותטי ופסיקת פיצוי יחסי, גם אם מידת ההוכחה שעמד בה התובע פחותה מ‎50%-.

חשיבותו של אימוץ מבחן זה או אחר, נעוצה בתוצאות השונות המושגות באמצעות כל אחד מהמבחנים. במידה והתובע נדרש להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי כשמידת ההוכחה היא עודף הסתברות והדבר לא עלה בידיו, יוצא הוא וידיו על ראשו. ואילו אם עמד הוא במבחן זה והוכיח תביעתו בשיעור העולה על ‎50%, תוטל מלוא האחריות לנזק על הנתבע, בבחינת "הכל או לא כלום". מאידך, היה ונטל ההוכחה מועבר אל הרופא, אמור הוא להוכיח – לפי מבחן עודף הסתברות – עובדות שהן בתחום נפשו, שכלו ואישיותו של החולה הספציפי, או של חולה סביר (על כך להלן) ואם לא יעלה הדבר בידו, ישא באחריות לכל הנזק. בשני המקרים התוצאות קשות ובלתי משביעות רצון.

‎11. כבכל מקרה, כך במקרה שלפנינו, עלינו להתחיל בבחינת האפשרות ליישם את הכלל הבסיסי, לפיו נטל הוכחת הקשר הסיבתי כאחד מרכיבי העילה, על התובע ומידת ההוכחה היא עודף ההסתברות; שכן, "תפקידו הראשוני של השופט … הוא, אמנם, לעשות כמיטב יכֹלתו כדי להכריע, על-פי מאזן הסבירות (במשפט אזרחי), בין הגרסאות החלוקות…" (ע"א ‎414/66 פישביין נ' ויקטור, פ"ד כא(‎2) 453, 466). רק משיתברר, כי כלל זה אינו עונה על הבעייתיות המיוחדת של המקרה העומד להכרעה, נמצא פתרון בכללים חלופיים שיביאו לתוצאה ראויה וצודקת יותר.

‎12. הדרך לגיבוש פתרון הולם ומניח את הדעת לקשיים המתעוררים בסוגייה שלפנינו, דרך קשה היא ובה יש לתת את הדעת לערכים ואינטרסים שונים המתחרים על הבכורה. יפים לענייננו דברים שאמר הנשיא מ' שמגר בע"א ‎3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(‎2) 497, 507:

"ראוי אפוא לאפשר לדינים בסוגיה זו לצמוח ולהתפתח לכלל מערכת נורמאטיבית מגובשת בדרך הדרגתית ותוך התקדמות ממקרה למקרה. לצורך כך רצויה התחשבות בשיקולים העיקריים הבאים: טיבו המשתנה של מדע הרפואה; הערכים הרלוואנטיים המתחרים על הבכורה בהקשר העומד לדיון, לרבות זכות החולה לשליטה על גופו, הרצון המשותף לרופא ולחולה בהצלחת הטיפול (ובכלל זה הצורך ביצירת מסגרת נאותה להפעלת שיקול הדעת הרפואי) … " (ע"א ‎3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(‎2) 497, 507-8).

הבעיות המועלות על ידינו וקשיי ההוכחה המתעוררים במקרה שלפנינו אינם נחלתנו בלבד. הם העסיקו ומעסיקים מלומדים ובתי משפט בארצות אחרות המתחבטים אף הם בחיפוש אחר הפתרונות ההולמים. בין הפתרונות השונים נמצא את העברת נטל ההוכחה, הקלה בכמות ובמידת ההוכחה, חלוקת נטל ההוכחה, שימוש בחזקה, דוקטרינת הנזק הראייתי ומבחן הערכת הסיכויים.

‎13. בית המשפט העליון הפדרלי בגרמניה דן בסוגיה זו במקרה בו לא נמסרה אינפורמציה רפואית מלאה לחולה. בית המשפט הדגיש את קשיי ההוכחה המכשילים תביעות של מי שאינו יכול להוכיח כיצד היה פועל אילו קיבל את מלוא האינפורמציה הרפואית הרלבנטית. בחיפוש אחר פתרון לקושי זה, בחר בית המשפט לסטות מנטלי ההוכחה הרגילים ולהעביר את נטל הוכחת העדר קיומו של קשר סיבתי אל כתפי הנתבע שהפר את חובת הזהירות באופן שסיכון כישלון ההוכחה ירבוץ לפתחו. וכך מתאר המלומד ‎Giesen את הפתרון שגובש בבית המשפט הפדרלי העליון בגרמניה:

“[‎I]n such cases the defendant in breach of his duty has to bear the risk that the casual link cannot be established with regard to the question of how the plaintiff would have reacted had the defendant properly discharged his legal duty of disclosure” (cited in D. Giesen International Medical Malpractice Law(Dordrecht, 1988) § 697).

גישה דומה לזו אומצה על ידי בית המשפט הפדרלי השוויצרי (ראו ‎Giesen, supra, § 697).

בפתרון של הקלה בנטל ההוכחה הרובץ על התובע והעברתו לנתבע, בחר בית המשפט העליון בקנדה בפרשת Hollis v. Dow corning corp. 129 D.L.R. (4th) 609 . באותו מקרה הגישה אשה, שניזוקה בגופה ובנפשה עקב דליפת שִתְלי סיליקון שהושתלו בגופה ונקרעו, תביעה נגד יצרן שתלי הסיליקון והרופאים שניתחוּהַ. בית המשפט קבע, כי האישה איננה נדרשת להוכיח כי לוּ היה היצרן מזהיר בעלון המלווה את המוצר אודות סיכון הקריעה של שתלי הסיליקון בגופה, היה הרופא מיידע אותה על כך, אלא די בכך שהוכיחה, כי לוּ ידעה אודות סיכון זה, היתה בוחרת שלא לעבור את הניתוח; משהוכיחה זאת, עבר הנטל לכתפי היצרן, שנכשל בהרמתו. במקרה אחר, נדון לפני בית המשפט העליון באוסטרליה, נקבע, כי על התובע להוכיח שהרופא הפר את חובתו למסור את המידע הרלבנטי אודות הסיכון הכרוך בביצוע הטיפול הרפואי, וכי סיכון זה התממש בפועל; משהוכיח זאת, קמה חזקה בדבר קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין ההתרשלות ובין הנזק. שאז, עובר נטל ההוכחה אל הרופא להוכיח כי לא קיים קשר סיבתי (ראו המקרה שנדון לאחרונה, Chappel v. Hart [1998]HCA 55 (2 September, 1998) s. 34).

על הקלה בכמות ההוכחה לקביעת הקשר הסיבתי העובדתי המצריכה תשובה על שאלה היפותטית נאמר:

"אין ספק כי בקביעת הקשר הסיבתי העובדתי, המצריכה תשובה על שאלה היפותטית … עשויים בתי המשפט להפחית בפועל את כמות ההוכחה הדרושה, בהסתפקם בסברות מפוקפקות. הם יעשו זאת מתוך שיקולים של מדיניותה המשפטית" (אנגלרד, ברק וחשין,לעיל, ‎239).

יש לציין, כי המחברים מפנים את תשומת הלב לכך, שבתי המשפט לא אמצו כלל זה, בהיותם דבֶקים בעקרון האשם ובהרתעם מלחייב בדין נתבע שאחריותו לא הוכחה בהסתברות העולה על ‎50%.

‎14. פתרון אחר לקשיי ההוכחה ניתן למצוא ביישום דוקטרינת הנזק הראייתי. התרשלות הרופא בקבלת הסכמה מדעת, מערימה קשיים בהוכחת הקשר הסיבתי, ומונעת מן התובע את האפשרות להוכיח כיצד ומה היה מחליט אילו נמסרה לו האינפורמציה הדרושה בתנאים המתאימים. מטעם זה, נדונה לכאורה תביעתו לכישלון. התרשלותו זו הסבה לתובע נזק ראייתי, שעל פי דוקטרינת הנזק הראייתי, עשוי להביא להטלת האחריות לנזקיו של התובע על שכמו של הרופא. ישנם מקרים בהם תוטל על הנתבע אחריות מלאה לנזקיו של התובע שעה שבמקרים אחרים תוטל אחריות יחסית בלבד (ראו ‎A. Porat & A. Stein "Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable" 18 Cardozo L. Rev. (1997) 1891; וכן, א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (תשנ"ח) ‎191).

‎15. פתרון אחר המוצא ביטוי בפסיקה ואצל מלומדים הוא מבחן הערכת הסיכונים. לפי מבחן זה יש להעריך מהו הסיכוי שארוע מסויים עשוי היה להתרחש ולתת פיצוי יחסי כגודל הסיכוי. אימוץ מבחן הערכת הסיכויים נעשה על-ידי בית הלורדים באנגליה שנדרש לסוגיית הוכחת הקשר הסיבתי במקרים בהם מדובר בהשערות והיפותזות, לצורך מקרה שבא לפניו בערעור על פסק דינו של בית המשפט לערעורים (Davies v. Taylor [1972] 3 All ER 836; A.C. [1974] 207). שם עמד על הפרק מקרה בו תבעה אלמנה פיצויים עקב מות בעלה בתאונה. הזוג חי בנפרד, אולם לטענתה, התכוונו הם לחזור ולחיות יחד ומותו מנע זאת.

בית הלורדים אמץ את מבחן הערכת הסיכויים והעדיפו על מבחן עודף ההסתברות. התשתית הרעיונית להעדפה זו מקובלת עלי ונראית בעיני יפה למצב כבענייננו. אומר בית הלורדים, כי הוכחת עובדה לפי עודף הסתברות מטרתה לקבוע אמיתותן של עובדות שאירעו בעבר ולא של עובדות היפותטיות, שכלל לא באו לעולם. עובדה היפותטית שעשויה היתה להתרחש בעתיד נכון ליום ביצוע העוולה ולא התרחשה, אינה ניתנת להוכחה על פי עודף הסתברות, שכן, אין מקום לקבוע ממצא עובדתי לגביה. עובדות היפותטיות אינן מושא להכרעה בדבר היותן או אי היותן אמת; שהרי בקביעה אם יש אמת בטענה עובדתית, ההכרעה היא בין אפשרות שהעובדה התקיימה לבין האפשרות שלא התקיימה. לא כך לגבי עובדה היפותטית שלא התקיימה ולא יכולה עוד להתקיים כלל. כאשר קיימת צפייה סבירה שמשהו היה מתרחש אף שהסיכוי שהיה מתרחש הוא פחות ממאוזן, אין להתעלם מסיכוי זה – אלא אם כן הוא זניח – ויש להעריך את הסיכוי ולפסוק פיצוי בהתאם. אומר בית הלורדים מפי ‎Lord Reid (אליו הצטרפו ‎Lord Morris, Viscount Dilhorne, Lord Simon ו-‎Lord Cross):

“‎No one can know what might have happened had [the husband] not been killed. … [W]e are not and could not be seeking a decision either that the wife would or that she would not have returned to her husband. You can prove that a past event happened, but you cannot prove that a future event will happen and I do not think that the law is so foolish as to suppose that you can. All that you can do is to evaluate the chance. … But the value of the prospect chance or probability of support can be estimated by taking allsignificant factors into account. … The court … must do its best to evaluate all the chances, large or small, favourable or unfavourable” (at p. 838; ההדגשה הוספה).

ובהמשך:

“[‎Thus], all that you can do is to evaluate the chance. Sometimes it is virtually 100 per cent, sometimes virtually nil. But often it is somewhere in between.And I it is somewhere in between I do not see much difference between a probability of 51 per cent and a probability of 49 per cent" (per Lord Reid, at p. 838; ההדגשה הוספה).

על פסק-דין Davies נכתב על-ידי המלומדים ‎Powers & Harris:

“‎The House of Lords held that this approach [i.e., the balance of probability] was erroneous. Where the issue is whether a certain thing is or is not true, or whether a certain event did or did not happen, then the court must decide that issue one way or the other. If there is a balance of probability in favour of it having happened, then for legal purposes it is proved that it did happen. In the instant case, however, whether the widow would or would not have returned to her husband was not a past fact – it lay in the future at the material time (the time of the husband's death). … [T]he death of the husband which gave rise to the cause of action itself prevented a reconciliation from ever occurring. … Therefore, the chance of reconciliation had to be evaluated. … It is clear…that the principle of the evaluation of a chance applies…where events…lay in the future at the date of commission of the tort, but cannot at the trial date be established as past or present facts because the circumstances make this impossible” (M. Powers & N. Harris Medical Negligence (London, 2nd ed., 1994) §§ 16.48, 16.50).

בסופו של דבר נקבע באותו מקרה, כי התובעת לא הצליחה לעמוד גם במבחן המקל של הערכת הסיכויים מאחר ולא הוכיחה סיכוי ממשי – להבדיל מסיכוי מזערי – כי היתה שבה לחיות עם בעלה לו נותר בחיים.

‎16. דברים דומים יצאו מלפני בית משפט זה שהתייחס לפסק דינו של בית הלורדים, בהסכמה, בע"א ‎591/80 חיו נ' ונטורה, פ"ד לח(‎4) 393 ואימץ את המבחן של הערכת הסיכויים שנקבע בו, לתביעת פיצויים. כאן ראוי להעיר, כי כלל הערכת הסיכויים נקבע על ידי בית הלורדים לעניין הוכחת הקשר הסיבתי כיסוד לאחריות בנזיקין ואילו השופט בך בע"א ‎591/80 הנ"ל, אימצו לעניין הוכחת הקשר הסיבתי לשם קביעת הנזק - הפסד השתכרות, באומרו:

"כאן יש מקום לעשות הבחנה ברורה … במשפט אזרחי רגיל, כאשר דן בית המשפט בטענה עובדתית, המתייחסת למה שאירע בעבר, הרי חייב הצד, אשר נטל ההוכחה רובץ עליו, להוכיח את גרסתו במידת שכנוע העולה על ‎50%. אחרת ייצא בית המשפט מההנחה, כי העובדה האמורה לא אירעה כלל, ויתעלם כליל מהטענה המבוססת עליה. … אולם, כאשר המדובר בטענה, המתייחסת לסיכוי שאירוע מסוים עשוי להתרחש בעתיד, דבר שמטבע הדברים לא ניתן להוכיחו בוודאות, מן הדין הוא, שבית המשפט יעירך סיכוי זה וייתן לו ביטוי בפסיקתו, אף אם נופל הוא בהערכתו משכנוע של ‎50%" (עמודים ‎398-399 לפסק-הדין; ההדגשה במקור).

‎17. נכונות לאמץ את דרך ההוכחה על פי הערכת הסיכויים מצאה ביטוי גם בפסק דינו של בית משפט זה בע"א ‎4384/90 ואתורי נ' בית החולים לנידאו (לעיל, פסקה ‎19):

"משהוכיחו את הנזק, ואם יעלה בידם להוכיח גם את הפרת החובה, יהיה בידי בית המשפט לקבוע, על דרך האומדן השיפוטי, אם היתה זו הפרת החובה אשר גרמה לנזק ועד כמה;משמע שתיתכן גם הערכה הסתברותית אשר תוכל לשמש בסיס לחיוב המשיבים רק בחלק מן האחריות …" (דברי השופט א' מצא; ההדגשות הוספו).

ממשיך השופט מצא ומנמק את עמדתו:

"הקשר הסיבתי בענייננו אינו טעון קביעה על-פי מבחני הסיבתיות המקובלים … למבחנים אלה נזקקים לצורך חיובה (במלואה) או שלילתה (מכול וכול) את אחריות הנתבע לגרימת נזקו של התובע. הווי אומר: על-פי מבחנים אלה אין קשר סיבתי לחצאין והשאלה העומדת להכרעה היא אם התקיים קשר סיבתי אם לאו, בבחינת 'הכול או לא כלום'. מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באופן היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים" (פסקה ‎19לפסק-הדין; ההדגשה הוספה).

גישה דומה מצאה את ביטויה בע"א ‎437/73 עמירה עאיק (קטינה) נ' ד"ר סלומון רוזמרין, פ"ד כט(‎2) 205, 201.

השופט א' ברק (כתוארו אז) השאיר בצריך עיון את שאלת יישומו של מבחן ההסתברות הרגיל בהוכחת התרחשות היפוטטית, באומרו:

"אני מבקש להשאיר בצריך עיון, אם אין לומר, כי באותם מקרים, בהם הוכחת הסתברות אינה קשורה בהוכחת עובדה אלא בהוכחת התרחשות היפותטית, לא נדרש מאזן ההסתברות הרגיל" (ע"א ‎145/80, לעיל, בעמוד ‎144).

עודף הסתברות, העברת הנטל, הערכת הסיכויים ומה ביניהם

‎18. הפתרונות השונים לבעייתיות שבסוגיה העקרונית המתעוררת לעניין הוכחת הקשר הסיבתי במקרים הכרוכים בהנחות היפותטיות, מלמדים על הקושי הגלום שבהותרת מקרים אלה למַרוּתם של כללי ההוכחה הרגילים על פי עודף הסתברות.

מטבע הדברים, החלטה אנושית אם ליתן הסכמה לטיפול רפואי, ואם לאו, היא פועל יוצא של השפעות רבות ושל שיקולים מגוונים הנוטלים חלק בגיבוש ההחלטה. כגון, סוג הניתוח שעל החולה לעבור; מידת נחיצותו של הניתוח או הטיפול הרפואי; יחסו של החולה לסיכון – חשש וסלידה, אדישות או אהדה – חומרת מצבו הרפואי של החולה; האפשרות לבחור בטיפול אחר השונה באיכותו ובסיכונים הכרוכים בביצוע; מידת אמונו של החולה ברופא ובמידע שנמסר לו על ידי הרופא; נכונותו לסמוך על הרופא; וכיוצא באלה שיקולים נוספים. לא ניתן לקבוע איזה מן השיקולים מצוי במרכז הכובד של תהליך גיבוש ההחלטה. משקלם של שיקולים אלה וחשיבותם בגיבוש ההחלטה, אינם קבועים; הם עשויים להשתנות על פי אופיו ונטיותיו של כל אדם השוקל אם להסכים או לסרב לביצוע ניתוח בגופו. שיקולים רבים, שאין לדעת כיצד היו נשקלים ואיזו חשיבות היתה מיוחסת להם, נוטלים חלק בגיבוש ההסכמה או הסירוב לביצוע הניתוח (השאלה אם המבחן המתאים לבדיקת השיקולים הוא אובייקטיבי סובייקטיבי או משולב, תידון להלן).

‎19. כאשר נטל ההוכחה הוא על התובע, מטיל מבחן עודף ההסתברות את סיכון כשלון ההוכחה באופן מלא, על שכמו. היה ולא הצליח להוכיח את תביעתו בעודף הסתברות של קיום קשר סיבתי, תדחה התביעה לחלוטין, היה ויצליח להוכיח את תביעתו על פי עודף הסתברות יהיה הרופא אחראי באופן מלא לנזקיו, הקשורים סיבתית למחדל לקבלת הסכמתו. "שהרי אין קשר סיבתי לחצאין" (השופט א' מצא בעניין ואתורילעיל, פסקה ‎19 לפסק הדין). הוא הדין כאשר מועבר הנטל אל כתפי הנתבע ועליו להרימו על פי מבחן עודף ההסתברות. אותם חסרונות הטמונים בהטלת נטל ההוכחה על התובע על פי מבחן עודף ההסתברות, טמונים גם בהעברת הנטל על פי אותו מבחן לכתפי הנתבע. פתרון זה מעביר את הקושי הרובץ לפתחו של התובע, אל כתפי הרופא, כאשר הרופא ימצא עצמו נתקל בקשיים בפניהם ניצב החולה שבקש להוכיח את תביעתו. העברת הנטל אל הנתבע, עלולה – אפוא – להביא למצב שבו תביעות שהיו נדחות, תתקבלנה. בשני המקרים מדובר ב"הכל או לא כלום" ומבחן העברת הנטל – בשני הכיוונים אינו מתאים להוכחת התרחשות אנושית היפותטית שלא ארעה כלל במציאות.

‎20. דומה, כי במצב בו לא ניתן להוכיח את הקשר הסיבתי שבין התרחשות היפותטית לנזק, אלא על סמך ניחושים וסברות המתייחסים להתנהגות אנושית משוערת, שכלל לא ארעה בפועל, אין מבחן עודף ההסתברות מחד, או העברת הנטל מאידך, מניחים את הדעת. מבחנים אלו אינם נותנים בידי השופט את הכלים הטובים ביותר על מנת להגן במידה הראויה על כל האינטרסים המשמשים בזירה ולאזן ביניהם.

הדברים נכונים במיוחד ביחסי רופא-חולה. יחסים אלה מהווים רקמה עדינה ושברירית של מערכת יחסי אמון מיוחדים, ולאורה יש לבחון את הכלל המשפטי הראוי וההולם לשם הטלת אחריות על הרופא. יש להימנע מהרתעת חסר או מהרתעת יתר של הרופא. הרתעת חסר עלולה להיות תוצאת לוואי של מבחן הוכחה על-פי עודף הסתברות, נוכח הקשיים האיהרנטיים הרובצים לפתחו של החולה וההופכים את הוכחת התביעה למכשול שעבירותו קשה. כשלון התובע להוכיח את תביעתו עקב קשיי הוכחה גם כאשר תביעתו מוצדקת ויש בה ממש, חוטא להגנה הראויה על זכות החולה ולהשרשתה של חובת זהירות בין רופא לחולה. מאידך גיסא, כשלון הרופא להוכיח את הגנתו עקב קשיים דומים, כשהנטל עליו, חוטאת להגנה על זכות שלא לשאת בנזק שלא הוא גרמו. כמו כן, עלולה העברת נטל ההוכחה אל הרופא הנתבע, לגרום להרתעת יתר העלולה לפגוע בפעילות הרופא ולהביאו לניהול רפואה מתגוננת.

נראה לי, כי המבחן הראוי, במקרים בהם קביעת ממצא בעניין הקשר הסיבתי אינה קביעה של עובדות אלא בחירה בין אפשרויות היפותטיות של התנהגות אנושית, הוא מבחן הערכת הסיכויים, שלפיו יש להעריך את סיכויי ההתרחשות ההיפותטית; מבחן זה הוא המבחן היישומי הראוי, גם כעניין של מדיניות.

מבחן הערכת הסיכויים מאפשר – נוכח גמישותו – להטיל אחריות יחסית וחלקית ולמנוע מצב בו יצא הרופא פטור בלא כלום או בו ישא באחריות מלאה במצב של חוסר ודאות. נראה – אפוא – כי מכלול השיקולים הנ"ל מוביל למסקנה שהוכחת הקשר הסיבתי על פי הערכת הסיכויים, הוא הפתרון הראוי והמאוזן שבידו ליתן מענה הולם למצבי אי הודאות המיוחדים במקרים מסוג זה שלפנינו.

אימוץ מבחן הערכת הסיכויים בתחומי משפט שונים

‎21. מבחן הערכת הסיכויים והעדפתו על פני מבחן עודף הסתברות, אינו זר לשיטתנו המשפטית. מבחן זה משמש אותנו בתחומים שונים. כך, במקרה של הוכחת הנזק, לא נדרשת הוכחה לפי עודף הסתברות ודי בהוכחה במידה פחותה מכך. ראו למשל: ד"נ ‎24/81חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(‎1) 413:

"יש לבחון … את הסיכוי לקיומה של תלות בעתיד לולא התאונה. סיכוי זה אין לקבוע על פי מאזן ההסתברות אלא על פי מידת הסבירות. על כך אף סיכוי הנופל מחמישים אחוזים יילקח בחשבון, ובלבד שאינו אפסי או ספקולטיבי. (ראה ‎Davies v. Taylor (1974)) (ד"נ ‎24/81,לעיל, ‎421-420).

ראו גם ע"א ‎20/80 פליישר נ' לקטוש, פ"ד לו(‎3) 617, 628-9. וכן ע"א ‎410/83 פטרולגז חברת בגז הישראלית ‎1969 בע"מ נ' קאסרו, פ"ד מ(‎1) 505, בו נאמר:

"אין כוונת הדברים, כי על התובעים היה להוכיח במידת השכנוע הנחוצה בהליך אזרחי, כי המנוח אכן כבר תכנן או הכין עצמו לחזור לארץ מוצאו, ודי שיוכיחו דבר קיומה של אפשרות אשר כזו, ובלבד שהמדובר בסיכוי של ממש ולא בהשערה גרידא" (עמ' ‎514).

גישה דומה ננקטה ביחס להוכחת אובדן סיכויי החלמה שעניינה בהיפותזות. אומר השופט (כתוארו אז) ש' לוין:

"יכול מי שיאמר, שקביעת סיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר, ולעניינה לא יכול להיקבע מימצא אלא על יסוד כלל עודף הסתברויות… לדעתי, אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל, שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל; אלא התהליך הוא של אומדן לגבי "מה היה קורה אילו" (ע"א ‎231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(‎3) 312, 319).

כך גם בשאלת הוכחת קשר סיבתי להתרחשויות היפותטיות בתביעות שעילתן הפרת חוזה, כאשר הנזק הנטען הוא הפסד עסקה צפויה. אומר השופט ברק (כתוארו אז) כי "עקרונית ניתן להעריך סיכויים ואף סיכוי הנופל מ‎50%- זכאי לפיצויים" (ע"א ‎679/82 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, תק-על ‎88(2) 634, 636. ראו גם ע"א ‎355/80 אניסיבמוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(‎2) 800.

הערכת סיכויים כבסיס לאחריות ועקרון האשם

‎22. אף שמבחן הערכת הסיכויים משמש בהוכחת הנזק, הוא לא קנה שביתה בתחום הוכחת האחריות. הטעם המרכזי לכך נעוץ – ככל הנראה – בתפיסה לפיה הוכחת הקשר הסיבתי כיסוד מיסודות האחריות, על פי מאזן עודף ההסתברות, כרוכה ברעיון האשם והסתפקות בהוכחה הפחותה מעודף הסתברות, פותחת פתח להטלת אחריות מקום בו לא נתגבש אשם. על כך נאמר:

"דומה כי בתי המשפט המקומיים, אינם נוטים לרכך את הדרישה לכמות ההוכחה הרגילה, גם שעה שהמדובר בשאלה קאוזלית היפותטית. מגמה זו של הפסיקה המקומית, תואמת את גישתה הכללית בתחום האחריות בנזיקין המאופיינת על ידי עמידה מלאה על רעיון האשמה בנזיקין" (אנגלרד, ברק וחשין, לעיל, ‎230).

נראה לי, כי גישה הדורשת מן התובע – בכל מקרה – הוכחה לפי מבחן ההסתברות, אינה מגלה גמישות מספקת ואינה עונה על הבעיתיות במצבים המצדיקים גמישות כזו. קשיי הוכחה העומדים בעוכריו של התובע שיצר מצב בו עוסקים אנו בהיפותזות לגבי תגובתו האפשרית של החולה, מצדיקים אימוץ כללים המונעים הכשלת תביעה שיש בה ממש, רק מחמת הפעלת מבחן עודף ההסתברות. אומר בית המשפט העליון בקנדה, בהקשר להטלת נטל ההוכחה על התובע:

"‎To require [the plaintiff] to do so would be to ask her to prove a hypothetical situation relating to her doctor's conduct, one, moreover, brought about by [the defendant] failure to perform its duty" (Hollis v. Dow Corning Corp. 129 D.L.R. (4th) 609, 639.

גם בשיטתנו פותחו בתחום דיני הראיות כללים המרככים את העיקרון הסיבתי של "הכל או לא כלום". אחד מהם הוא העברת נטל ההוכחה. אומר על כך השופט ש' לוין (כתוארו אז):

"בשיטה משפטית, הפועלת במקרה של נזק חלקי על-פי עיקרון סיבתי של 'הכל או לא כלום', אין מנוס לעתים מפיתוח כללים מתחום דיני הראיות, המרככים את העיקרון על-ידי העברת נטל ההוכחה במקרים מסוימים אל הנתבע כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות" (ע"א ‎231/84קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתחלעיל, ‎320).

הערכת הסיכויים – הלכה למעשה

‎23. אין להתעלם מכך שמבחן עודף ההסתברות יוצר אחידות וודאות יחסית ושמלאכת הערכת הסיכויים איננה קלה. אולם, כאשר ניתן להעריכם, או כאשר עומדים אנו במצב של "תיקו" וכפות המאזניים מעויינות, יקבל התובע חלק יחסי מן הפיצויים בגין הנזק שנגרם לו על ידי כך שתוטל על הנתבע אחריות חלקית ויחסית.

יהיה מי שיצביע על סכנה של הצפת בתי המשפט בתביעות חסרות בסיס, שטומנת בחובה הכרה במידת הוכחה הפחותה מעודף הסתברות. על כך ניתן להשיב, כי טענה בדבר "סכנת הצפה" עמדה לנגד עיני בית המשפט לא אחת והמשקל שניתן לה – אם בכלל – היה נמוך ביותר, הן משום שהמציאות מראה שלא כצעקתה והן משום שבתי המשפט השכילו להתמודד עם תביעות שלא היה מקום להגישן מלכתחילה. זאת ועוד, נראה, כי ראוי לדרוש מתובע להראות כי יש סיכוי של ממש, שאלמלא התרשל הרופא בקבלת הסכמה מדעת, לא היה מסכים לביצוע הניתוח. אין די בסיכוי זניח ומזערי (de minimis non curat lex) כדי לזכות את התובע בפיצוי יחסי. אין אנו מבקשים – על ידי אימוץ הוכחה על פי מבחן הערכת הסיכויים – לנטוש את עקרון האשם ולאפשר לכל סיכוי שיוכח, ויהיה הוא מזערי ככל שיהיה, לזכות את התובע בסעד. מידת הוכחה זו נועדה להתגבר על קשיי הוכחה בלתי-עבירים, אך לא ליצור, יש מאין, זכות לפיצוי. אומר על כך בית הלורדים:

"[‎O]n an application of the de minimis principle, speculative possibilities would be ignored. … To my mind the issue and the sole issue is whether that chance or probability was substantial. If it was it must be evaluated. If it was a mere possibility it must be ignored. Many different words could be and have been used to indicate the dividing line. I can think of none better than 'substantial' on the one hand, or 'speculative' on the other. It must be left to the good sense of the tribunal to decide on broad lines, without regard to legal niceties, but on a consideration of all the facts in proper perspective" (Davies v. Taylor, at p. 838, per Lord Reid).

"‎In such cases so long as the chance … was substantial or fairly capable of valuation the court ought, I think, to set a value on it even though it was less – and possibly much less – than 50 per cent chance" (supra, at p. 847, per Lord Cross of Chelsea).

דברים דומים נאמרו על ידי השופט ג' בך בעניין חיו נ' ונטורה (לעיל, ‎399) באומרו כי:

"כאשר משתכנע בית המשפט, כי היה לניזוק סיכוי … וסיכוי זה נמנע ממנו בשל מעשי הנתבעים, הרי מן הדין הוא, כי בית המשפט ייתן ביטוי לסיכול סיכוי זה בפסיקתו, ובלבד שמשתכנע הוא, כי אין המדובר בסיכוי שולי, רחוק וספקולאטיבי".

יישום מבחן הערכת הסיכויים: מבחן סובייקטיבי, אובייקטיבי או משולב

‎24. באמצנו את מבחן הערכת הסיכויים לשם הוכחת הקשר הסיבתי בענייננו, עלינו למלאו בתוכן. כיצד נתחקה אחר מידת הסיכויים לקבלת החלטה כזו או אחרת על-ידי המערערת אילו נתבקשה הסכמה מדעת? כאן ניתן לנקוט באחד משלושה מבחנים: המבחן הסובייקטיבי, המבחן האובייקטיבי או המבחן המשולב המשלב את השניים האחרים. המבחן הסובייקטיבי מקובל בארצות הקונטיננט, בניו זילנד ובאנגליה (‎Giesen, supra, p. 347; Bolam v. Frien Hospital Management Committee (1975) 2 All ER 118; וכן, ‎D. Anderson ”Following Doctor’s Orders: Informed Consent in Australia” 62 Australian L.J.(1988) 30 ). מבחן זה בוחן כיצד היה החולה הספציפי מגיב ומה היתה החלטתו אילו נמסר לו מידע מלא. המבחן האובייקטיבי, המקובל בקנדה ובמדינות שונות בארה"ב (ראו Reibel v. Hughes 114 D.L.R. (3rd) 1; וכן, Canterbury v. Spence 464 F2d 772 (1972)) בוחן כיצד היה חולה סביר מגיב ומה הייתה עמדתו אילו נמסר לו מידע מלא. המבחן המשולב, המקבל ביטוי בקנדה, בוחן כיצד היה מגיב חולה סביר, בנסיבותיו של החולה הספציפי, ומה היתה עמדתו ביחס לטיפול המוצע אילו נמסר לו מידע מלא (ראו ‎Giesen,supra, at p. 343; וכן, ‎M.A. Somerville “Structuring the Issues in Informed Consent” 26 Mcgill L.J. (1981) 740). חברַי, השופטת ד' ביניש והשופט ת' אור, עמדו על מבחנים אלה כשהדגשיהם נתונים מי למבחן הסובייקטיבי ומי למבחן האובייקטיבי. כשלעצמי, נראה לי כי המבחן הראוי הוא המבחן המשולב.

‎25. כל אחד מן המבחנים האמורים, אוצר בחובו, בצורה שונה, הגנה על הערכים והאינטרסים המשמשים בזירה. מבחן סובייקטיבי עשוי להעניק הגנה מירבית לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו ולהבטיח את אוטונומיית הרצון בצורה רחבה ביותר. זהו מבחן המקל עם החולה. מבחן אובייקטיבי מספק הגנה פחותה לאינטרסים אלה באשר הוא מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ושיקוליו של החולה הסביר. זהו מבחן המקל עם הרופא. המבחן המשולב מאזן בין השניים. בחירת איזה ממבחנים אלה, משפיעה על אופן אכיפת חובת הזהירות מצד הרופא בקבלת הסכמה מדעת. בחירה במבחן האובייקטיבי עלולה לאותת לציבור הרופאים כי אי מסירת מידע בעל חשיבות לחולה הספציפי, אינה מטילה עליו אחריות ועל כן ניתן להימנע מלמסרו. ואילו המבחן הסובייקטיבי מעמיד בפני ציבור הרופאים קושי של התחשבות בסממנים סוביקטיביים של החולה, שבאופן סביר לא ניתן היה לחשוב עליהם ושהחולה הסביר לא היה מאופיין בהם. המבחן האובייקטיבי ממזער את הצורך להתמודד עם עדות התובע הבעייתית, אף כאשר אינה מגמתית והיא נמסרת בתום לב. עם זאת, לא ניתן לומר כי תגובה אפשרית של חולה סביר משקפת נכונה את תגובתו האפשרית של החולה הספציפי, שאינו בהכרח החולה הסביר. קשיים אלה וכאלה שנמנו לעיל, מוליכים למסקנה כי ראוי לבחור במבחן המשולב, כאשר הפן הסובייקטיבי שבו עשוי ליתן ביטוי לנסיבותיו המיוחדות של החולה, לאופיו, לחששותיו, ליכולתו לשקול שיקולים ייחודיים לו וכדומה, ואילו הפן האובייקטיבי שבמבחן המשולב עשוי למנוע הטלת אחריות על רופאים מקום בו עמדת סירוב לקבלת טיפול היא בבחינת חריג בלתי סביר.

יישום הדין בענייננו

‎26. נראה לי, כי ביישמנו את המבחן המשולב, יקשה עלינו להגיע למסקנה אם המערערת היתה מסכימה לביצוע הניתוח בכתפה אם לאו. הוא הדין אילו יישמנו כל מבחן אחר (אובייקטיבי או סובייקטיבי), שכן, אין בידינו נתונים של ממש וכל שניתן להיאחז בו הוא בבחינת השערות בלבד. כדי להמחיש את הדילמה, די לנו בנימוקים השונים לכאן ולכאן שהובאו בפסקי הדין של חברַי, השופט ת' אור והשופטת ד' ביניש, שבדקו את שאלת הקשר הסיבתי בהשתמשם הלכה למעשה במבחן המשולב וביישמם בפועל את כלל עודף ההסתברות והגיעו למסקנות הפוכות זו מזו. כשלעצמי, אינני סבורה שניתן וראוי להכריע בענייננו לפי כלל עודף ההסתברות, לא במישור העובדתי, לא במישור המשפטי ולא במסגרת המדיניות הראויה בה יש לבחון מקרים אשר כאלו.

אני סבורה, כי בענייננו, לא ניתן ללמוד מן ההתרחשויות שאירעו בעבר כיצד היתה המערערת מחליטה אילו נתבקשה הסכמתה מדעת ואילו ניתנה לה האינפורמציה הרלבנטית לצורך ביצוע הניתוח, בנסיבות המתאימות לקבלת החלטה. השאלה מה היתה החלטתה של המערערת – אילו קיים הרופא את חובתו – היא הנחה היפותטית בדבר התנהגות אנושית שלא התרחשה כלל, שעניינה בגיבוש החלטה הסבה על שיקולים שונים ומגוונים. כל שניתן לומר הוא, כי יש סיכוי שהמערערת היתה מסכימה לביצוע הניתוח כשם שיש סיכוי שלא היתה מסכימה לו. במצב דברים זה, ראוי לפסוק למערערת את מחצית הנזק שנגרם לה כתוצאה מביצוע הניתוח וזאת, לפי מבחן הערכת הסיכויים.

פיצוי על נזק עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה

‎27. משהגענו למסקנה כי יש לפצות את המערערת על נזקי הגוף שאירעו לה, עולה וניצבת לפנינו שאלה נוספת, והיא: האם, משלא נתקבלה הסכמה מדעת לביצוע הביופסיה, זכאית המערערת לפיצוי בגין ראש נזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה? ואם אכן זכאית היא – האם יבוא פיצוי זה בנוסף, במקום, או באופן בלתי-תלוי, בפיצוי לנזק הגוף שנגרם לה ומהו שיעור הפיצוי ההולם בגין נזק זה.

חברִי, השופט ת' אור, ניתח בהרחבה בחוות-דעתו את זכות היסוד של האדם לאוטונומיה על היבטיה השונים בכלל, וככל שהיא אמורה באדנות האדם על גופו בהקשר להסכמה לטיפול רפואי, בפרט. הוא הגיע למסקנה כי יש להכיר בפגיעה באוטונומיה כראש נזק נפרד ופסק למערערת פיצויים תחת ראש נזק זה. גם חברתי השופטת ד' ביניש, נתנה דעתה לחשיבותה של זכות יסוד זו, אלא שקבעה, כי המערערת זכאית לפיצויים על מלוא הנזק שנגרם לה ואין לפסוק לה נוסף על אלה, פיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. כל אחד מחברי תמך את עמדתו בהנמקות כבדות משקל והאמת ניתנת להאמר שהסוגייה וההכרעה בה אינן קלות כלל ועיקר. לאחר ששקלתי ושקללתי את כל השיקולים הרלבנטיים, מצטרפת אני לעמדתו של חברי השופט ת' אור בסוגייה זו ואייחד לה מספר מילים משלי.

הזכות לאוטונומיה והסכמה מדעת לטיפול רפואי

‎28. הערך בדבר האוטונומייה של האדם נמנה על הערכים המרכזיים והיסודיים בשיטתנו המשפטית, כבשיטות משפט אחרות. הזכות לאוטונומיה מלמדת, כי קנויה לאדם החירות לגבש את רצונו כאוות נפשו, להתוות באופן רצוני ועצמאי את אורח חייו, לקבל החלטות בכל הקשור למעשיו ולשלוט במידה מסויימת בגורלו (לביטויו הרעיוני של מושג האוטונומיה ראו ‎J. Raz “Autonomy Toleration and the Harm Principle” Issues in Contemporary Legal Philosophy (Oxford, R. Gavison ed., 1987) 313, 314; וכן, ‎J. Katz “Informed Consent – Must it Remain a Fairy Tell?” 10 Journal of Contemporary Health Law and Policy (1994) 69, at p. 83)).

‎29. הזכות לאוטונומיה מעוגנת בהכרה בערך האדם ובכבודו – ערכים שזכו לעיגון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זוהי "זכות מסגרת" – כלשונו של הנשיא ברק – המהווה למעשה מעיין נובע למכלול של זכויות שונות (ראו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי: פרשנות חוקתית, תשנ"ד) ‎357-361). הזכות לאוטונומיה מעוגנת גם בזכות לפרטיות (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א‎1981-). מן הזכות לאוטונומיה נגזרת זכותו של החולה לחירות ההחלטה באשר לגופו, לבריאותו ולקבלת טיפול רפואי (ראו חוק זכויות החולה, התשנ"ו‎1996-, סעיפים ‎1 ו‎13-). יש הסבורים כי מכוח אדנותו של אדם על גופו רשאי הוא להתנגד לניתוח המיועד להציל את חייו ולסרב לביצוע טיפול, אף אם בכך מסכן הוא את חייו (ראו פסק-דינו של בית הלורדים בעניין Airedale NHS Trust v. Bland [1993] 1 All ER 821, 860, 889).

לאחרונה, צוטטו דברים אלו בהסכמה בפסק-דינו של בית המשפט לערעורים בעניין St George’s Healthcare NHS Trust v. S [1998] 3 All ER 673, 685-686. במקרה זה נדון עניינה של אשה בהריון, שחרף מצבה הרפואי שיצר סיכון לעובר – מידע אותו הבינה לאשורו – היא סרבה לעבור ניתוח קיסרי ובִכרה ללדת את ילדה בלידה טבעית. לבקשת בית החולים ניתן במעמד צד אחד צו המתיר לבצע את הניתוח הקיסרי ללא קבלת הסכמת האשה. הניתוח בוצע והאשה פנתה לבית המשפט כנגד ההחלטה שהתירה לבצע בגופה את הניתוח. בית המשפט פסק כי ביצוע הניתוח ללא הסכמה עולה כדי תקיפה וכי הצו ההצהרתי שניתן קודם לכן, לא ישמש מגן מפני תביעה בנזיקין.

עליית קרנה של האוטונומיה והכרסום המסתמן בגישה המסורתית

‎30. הסכמה לביצוע טיפול רפואי היא אחד המצבים המובהקים המציבים במבחן את מידת ההגנה על האוטונומייה של החולה שהמשפט נכון להעניק. זכותו של אדם לאוטונומיה בקבלת טיפול רפואי, לא הייתה בבחינת זכות המובנת מאליה מאז ומתמיד. שימת הדגש על מרכזיותה של זכות האדם לאוטונומיה בקבלת החלטות שעניינן ביצוע טיפול רפואי, ודחיקת הגישה המסורתית שבִכרה את שליטת הרופא על גוף החולה תחת שליטת החולה על גופו הוא, היא מגמה שזכתה לעדנה בעשורים האחרונים בלבד. הסכמה מדעת לטיפול רפואי, הוכרה כדוקטרינה נזיקית בפסיקת בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה משנת ‎1957(ראו ‎C.J. Jones "Autonomy and Informed Consent in Medical Decisionmaking: Toward a New Self-Fulfilling Prophecy" 47 Washington & Lee L. Rev. (1990) 379, at p. 388-389, והאסמכתאות הנזכרות שם).

עיקרה של התפיסה ששלטה בעבר – ושיש המחזיקים בה גם כיום – התבטא בעמדה שגרסה, כי אדם הנזקק לטיפול רפואי מתפרק מרצונו וממעמדו האוטונומי, וזאת למן הרגע בו הוא פונה ומבקש את עזרתו של הרופא המטפל בו, שבידיו הוא מפקיד את גופו, בריאותו ואת הסמכות להחליט בדבר הטיפול שינתן לו. על פי תפיסה זו, לרופא השררה על גופו של החולה, ועל-פיו יישק דבר. גישה זו נבעה, בין היתר, מפער הידע שהבדיל בין הרופא והחולה, כאשר בידי הרופא מצויים היו הכלים והכישורים המקצועיים והמדעיים לקבל את ההחלטה הראויה בדבר הטיפול הרפואי החיוני לחולה. אומרת על כך ‎Shultz:

“‎The patient was seen as making only one key decision, to place herself in a given doctor’s care, thereby delegating all subsequent authority to the doctor. Such a model assumed that the patient lacked the technical ability to make medical decisions, and that expertise justified the doctor’s making decisions on the patient’s behalf (M.M. Shultz “From Informed Consent to Patient Choice: A New Protected Interest” 95 Yale Law Journal (1985) 219, at p. 221).

‎31. התפיסה שייחסה עדיפות לדעתם של הרופאים מצאה ביטוי בפסק-הדין האנגלי Bolam v. Frien Hospital Management Committee [1957] 1 WLR 582 בו נקבע כי אמת המידה להפרת חובת הזהירות החלה על הרופא למסור לחולה מידע בדבר טיפול רפואי, נסובה על “‎medical judgment". בישמו את העקרון האמור, קבע בית הלורדים בדעת רוב – על דעתו החולקת של ‎Lord Scarman - בעניין Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital [1985] AC 871, כי השאלה אם אי מסירת מידע לחולה אודות סיכונים בביצוע הטיפול עולה כדי התרשלות הרופא המטפל, תיבחן לפי העקרון שנקבע בענייןBolam, שלפיו מסירת המידע הרפואי לחולה וקביעת היקפו הוא עניין המצוי בתחום המומחיות הרפואית של הרופאים. ביקורת רבה הוטחה בַּעקרון שנקבע בפסק-דין זה ובאחרים שבאו בעקבותיו (ראו ‎J. Keown “Burying Bolam: Informed Consent Down Under” 53 Cambridge Law Journal (1994) 16, at p. 17). דעת המיעוט של ‎Lord Scarman אומצה כְּהלכה בפסק-דינו של המשפט העליון באוסטרליה בעניין Rogers v. Whitaker [1992] 67 ALJR 47, תוך דחיית העיקרון שנקבע בעניין Bolam. על פי דעה זו, אמת המידה לבחינת חובת הזהירות והיקף חובת גילוי המידע תקבע על ידי בית המשפט על פי תפיסת המשפט את חובותיו של הרופא בהקשר זה, תוך מתן הדעת לזכות החולה לאדנות על גופו, ולא רק על פי חוות דעת רפואיות באשר לנוהג והמקובל ברפואה בזמן נתון. אומר בית המשפט העליון של אוסטרליה:

“[‎I]t would be illogical to hold that the amount of information to be provided by the medical practitioner can be determined from the perspective of the practitioner alone or, for that matter, of the medical profession” (supra, at p. 52).

עקרון זה אומץ כהלכה גם בפסק-דינו של בית המשפט הפדרלי לערעורים במחוז קולומביה בעניין Canterbury v. Spence, בו נאמר:

“[‎W]e [cannot] ignore the fact that to bind the disclosure obligation to medical usage is to arrogate the decision on revelation to the physician alone. Respect for the patient’s right of self-determination on particular therapy demands a standard set by law for physicians rather than one which physicians may or may not impose upon themselves” (at p. 784).

דברים אלה מלמדים, כי בעשורים האחרונים החל מסתמן כירסום בגישה המסורתית – שטעמים פטרנליסטיים בבסיסה – לטובת מגמה המתאפיינת בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שהוכר כבעל מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו. עם זאת, שינוי מרכז הכובד והצבת החולה במרכז תהליך קבלת ההחלטה, היה תהליך איטי שעשוי היה נדבך על גבי נדבך.

‎32. מקורה של המגמה המציבה את החולה במרכז ההוויה הרפואית, במודעות הולכת וגדלה לזכויות היסוד של האדם וּלַצורך בהגנה עליהן בכל תחומי החיים. כמו כן, יונקת מגמה זו את כוחה מן המעבר לדפוסי רפואה מודרנית ומתפתחת. המידע הרפואי הזמין לכל דורש והאלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני כל חולה, אותם הביאה בכנפיה התפתחות הרפואה, תרמה גם היא לכך שהרופא המטפל איננו המייעץ הבלעדי בבחירת הטיפול הרפואי המתאים. תפיסה זו, כך נראה, היא ההנחה המצוייה בבסיס הוראת סעיף ‎7 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו‎1996- הקובעת את זכותו של מטופל לדעה רפואית נוספת בטרם יחליט על ביצוע טיפול רפואי.

העדפה של דרך טיפולית אחת תוך דחייתה של אחרת, עשוייה להיות כרוכה בשקילת שיקולים שונים ומורכבים אותם ראוי שהחולה ישקול על פי רצונותיו, עמדותיו, חששותיו או תקוותיו (ראו ‎Shultz, supra, at p. 221-222). התפיסה הרווחת לאחרונה גורסת, כי מסירת המידע הרפואי לחולה בטרם ביצוע טיפול רפואי בגופו, אינה נחשבת עוד לפעולה המצוייה במומחיותו הבלעדית של הרופא, כמו קביעת הדיאגנוזה והפרוגנוזה ולפיכך, אין הצדקה להעדיף את נקודת המבט המקצועית-הרפואית על פני זו האינדיבידואלית של החולה. עמד על כך בית המשפט העליון של אוסטרליה בעניין Rogers v. Whitaker [1992] 67 ALJR 47:

“[‎N]o special medical skill is involved in disclosing the information, including the risk attending the proposed treatment. Rather, the skill is in comunicating the relevant information to the patient in terms which are reasonably adequate for the purpose having regard to the patient’s apprehended capacity to understand that information” (at p. 52).

ביטוי לכך מצוי גם בדבריה של ‎Shultz:

“[‎T]he more intense and personal the cosequences of a choice and the less direct or significant the impact of the choice upon others, the more compelling the claim to autonomy in the making of a given decision. Under this criterion, the case for respecting patient autonomy in decisions about health and bodily fate is very strong” (Shultz, supra,at p. 220).

‎33. חובתם של המטפלים לקבל הסכמה מדעת של החולה לביצוע טיפול רפואי, נועדה איפוא, בראש ובראשונה, להגן על זכותו היסודית של אדם הנזקק לטיפול רפואי לאוטונומיה על גופו ורצונו (ראו פסק-דינו של השופט קרדוזו בעניין Schloendorff v. Society of N.Y. Hospital 105 N.E. 92 (N.Y. 1914); ע"א ‎3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(‎2) 497, 507; רע"א ‎1412/94 הסתדרות מדיצינת הדסה עין כרם נ' גלעד, פ"ד מט(‎2) 516, 525). ההחלטה על קבלת טיפול רפואי מסויים – ואם בכלל – ראוי לה שתהיה החלטתו השקולה, הרצונית והעצמאית של האדם הנזקק לטיפול רפואי.

“[‎I]t is established that the principle of self-determination requires that respect must be given to the wishes of the patient … the doctors responsible for his care must give effect to his wishes, even though they do not consider it to be in his best interests” (Airedale NHS Trust v. Bland [1993] 1 All ER 821, at p. 866, per Lord Goff of Chieveley).

חיוניותו של המידע בקבלת החלטה אוטונומית

‎34. רצונו של החולה – לבצע את הטיפול או לסרב לו – לא יכול שיהא רצון מודע ומושכל אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה העומדת על הפרק (ראו ‎M. Powers &N. Harris Medical Negligence (London, 2nd ed., 1994) § 12.73). מקום שחולה אינו מודע לסיכונים, סיכויים וההשלכות של הטיפול אותו הוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלו פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו – רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו – בחירה של ממש היא? (ראו Canterbury v. Spence,supra at p. 780). לפיכך, אי מסירת מידע לחולה – או מסירת מידע חלקי וחסר – עולה כדי פגיעה בזכותו של אדם לאוטונומיה על גופו שכן היא פוגעת ביכולתו לגבש החלטה בדבר קבלת טיפול רפואי באופן מושכל ומודע.

מערכת היחסים בין רופא וחולה

‎35. התלות של החולה ברופא והאינטרסים של כל אחד מהם נוסכים שניות רבה בגדרם של יחסים אלו. מחד גיסא, הרופא, השם לו את בריאות החולה, נר לרגליו, סבור במקרים רבים כי הוא מיטיב לדעת איזה הוא הטיפול הראוי להינתן לחולה וכיצד ניתן להביא מזור לחוליו. החולה, מאידך גיסא, עשוי לבחון את אותן העובדות ששוקל הרופא מבעד לפריזמה מעט שונה, בגדרה הוא עשוי לשקול שיקולים סובייקטיביים שונים – כגון חששות שונים, איכות החיים הצפויה לו בעקבות הצלחת הטיפול או כישלונו וכיוצא באלו שיקולים – שאינם מצויים תמיד לנגד עיניו של הרופא. במצב דברים זה, הזכות לאוטונומיה של החולה בקבלת החלטה על ביצוע טיפול רפואי, כמבטאת את זכותו של אדם לכבוד, ניצבת כערך הראוי להגנה ומשמעה, הכרה במעמדו העצמאי של החולה והיותו שותף בתהליך גיבוש ההחלטה. ביטוי לכך מצוי בדברים הבאים:

“‎The notion of autonomy is tied to that of dignity. In order to develop and exercise a capacity for self-determination, one needs to take oneself and others seriously as moral agents. One aspect of dignity is self-respect, which includes respect for one’s own and other people’s moral rights” (D. Feldman “Secrecy, Digmity, or Autonomy? Views of Privacy as a Civil Liberty” 47 Current Legal Problems (1994) 41, at p. 54).

יפים לעניינו דברי המלומדים ‎Twerski & Cohen:

“‎The right to participate in, and indeed, make important decisions concerning one’s health is critical element of personal autonomy … The legal system should protect these rights and provide significant recompense for their invasion” (Twerski & Cohen, supra, at p. 609).

הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה: גדר הספקות וטענות הביקורת

‎36. נוכח חיוניות המידע ומרכזיותו בתהליך קבלת ההחלטה האוטונומית על ידי החולה, עולה השאלה האם מעניק המשפט הגנה לזכות החולה לקבל את המידע החיוני בעניינו ולהחליט על גורלו מהיבטו של הטיפול הרפואי בו, מהי אותה הגנה והאם היקף ההגנה הקיים נותן מענה של ממש לזכות לאוטונומיה ובגדרה לזכות החולה לקבל מידע.

סקירת פסקי-הדין שניתנו במדינות שונות בעולם מגלה כי קיים פער של ממש בין הרטוריקה השיפוטית המדברת בזכותה של הזכות לאוטונומיה לבין ביטוייה האופרטיביים, הלוקים בחסר.

“[‎J]udges have made impassioned pleas for patient self-determination, and then have undercut them by giving physicians considerable latitude to practice according to their own lights” (J. Katz The Silent World of Doctor and Patient(1984) 49).

אחד המכשולים שניצבו בפני הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה הוא הדרישה העקבית של בתי משפט בשיטות משפט שונות לקיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה למסור מידע בדבר הסיכונים הכרוכים בביצוע טיפול רפואי לבין הנזק הממשי שנגרם עקב הטיפול הרפואי. בתי המשפט פסקו באופן עקבי, כי על מנת שהחולה-התובע יוכל להצליח בתביעה שהגיש נגד הרופא בגין הפרת החובה למסור מידע ובגין רשלנות בקבלת הסמכה מדעת, עליו להוכיח כי הסיכונים הכרוכים בטיפול – אודותם לא נמסר לו מידע – התממשו בפועל והסבו לו נזק (ראו Canterbury v. Spence, supra, at p. 790).

בתי המשפט בארצות-הברית לא הכירו בהפרת החובה למסור מידע רפואי לחולה כמקימה עילה עצמאית לפיצויים, המתבססת על הפרת החובה למסור מידע בלבד, ושאינה תלויה בקיומו של נזק ממשי עקב הפרת החובה; בתי המשפט אף לא הכירו בהפרת החובה כמעמידה ראש נזק נפרד בגדרה של העוולת הרשלנות (ראו ‎C.J. Jones, supra, at p. 394-395, 426).

גם בארץ טרם הוכרה הפגיעה באוטונומיה כמעמידה עילת תביעה או כמהווה ראש נזק בר-פיצוי. האם ראוי להכיר בה? חברִי השופט ת' אור נתן לשאלה זו תשובה חיובית ודעתי כדעתו.

‎37. הדרישה לקיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה למסור מידע רפואי ולקבל הסכמה מדעת, לבין הנזק הממשי שנגרם עקב הטיפול הרפואי, אפשרה פסיקת פיצוי רק על הנזקים הממשיים – נזקי-גוף או נזקים נפשיים – שנגרמו לחולה עקב הטיפול הרפואי. דרישה זו הייתה מושא לביקורת נוקבת, שלפיה, דרישת הקשר הסיבתי חותרת תחת הצדקותיה התיאורטיות והרעיוניות של הדרישה להסכמה מדעת לביצוע טיפול רפואי. עמדה זו מצאה ביטוי בין היתר בדברים הבאים:

“[‎C]ourts have tended to impose causation requirements that appear to conflict with the undelying theoretical justifications of the informed consent dictrine itself” (M.A. Bobinski “Autonomy and Privacy: Protecting Patients From Their Physicians” 55 University of Pittsburgh Law Review 291 (1994) at p. 343).

הפגיעה בזכות לקבל מידע מתרחשת באופן מיידי עם הפרת החובה על ידי הרופא. זו היא פגיעה אינהרנטית להתנהגות העוולתית. נראה, איפוא, כי הקשר הסיבתי – המהווה יסוד לאחריות ברשלנות – בין הפרת החובה לבין הפגיעה באוטונומיה, טבוע, מניה וביה, בהפרת החובה על ידי הרופא ואין לפיכך הצדקה לכרוך הלכה למעשה את ההגנה על זכותו של החולה לאוטונומיה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם על ידי הטיפול הרפואי.

‎38. כאמור, לא שוררת תמימות דעים באשר להכרה בזכאות לפיצוי עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה ללא קשר סיבתי לנזק הממשי שנגרם עקב הטיפול הרפואי שכָּשַל. לשיטתם של אלה הסבורים כי אין להכיר בזכות לפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה, המידע הנמסר לחולה בדבר הסיכונים הכרוכים בביצוע טיפול רפואי, מכיל פרטים טכניים המצויים בתחום מומחיותו של הרופא ואין בידי החולה הכלים המתאימים, הכישורים הנדרשים והידע להבינו ולהעריכו לאשורו. כראיה לכך – גורסים הם – במקרים רבים מעדיפים החולים שהרופא המייעץ בדבר הטיפול הרפואי המתאים להם, יחליט עבורם איזה טיפול רפואי ראוי לבצע. יש אף הטוענים כי הרופא המטפל, המשוכנע בדרך הטיפול המוצעת, עשוי למסור את המידע באופן המוביל את החולה לאימוץ הטיפול המוצע, הנחשב על ידי הרופא למועיל ביותר בנסיבות העניין. בכך יש כדי לייתר את ההסכמה שממילא איננה הסכמה מדעת (ראו ‎C.J. Jones, supra, at p. 406 ff).

טענות אלה מגלמות גישה פטרנליסטית המושתתת על תפיסה הגורסת העדר יכולת של החולה לעבד ולשקול מידע שהוא אינו מצוי בו, קיום חשש בקרב חולים החוששים ליטול אחריות על גורלם הרפואי, ועל יכולתו של הרופא לתמרן את החולה להחליט באופן המוכוון על ידו. טענות אלה תורמות במידה ניכרת לשימור מעמדו העדיף של הרופא על החולה בתהליך קבלת ההחלטות. אמנם, אין לכחד כי קיימים מקרים בהם חולה העומד בפני קבלת החלטה לביצוע טיפול רפואי, לא יבין את המידע הרפואי לאשורו, או אולי יעדיף כי הרופא יחליט עבורו, או שיקבל החלטה אוטונומית לכאורה עקב שכנוע סמוי, בתום לב, מטעם הרופא. אלא שדומני, כי שלילת ההכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה, אינה המענה הנכון לטענות אלה. המענה להן הוא הגברת המודעות של החולים לזכותם להחליט באופן אוטונומי והדגשת החובות האתיות של הרופאים, כגון, חובתם להסביר לחולה את המידע הרפואי בשפה פשוטה, הברורה לו – כל חולה על-פי נסיבותיו. לעניין זה ניתן לאמץ מגוון שיטות המסייעות בידי החולה לקלוט ולעבד את המידע הרפואי הנמסר לו (ראו Natanson v. Kline, supra,at p. 1106; Cobbs v. Grant 502 P.2d 1 (1972) 11; וכן, ‎C.J. Jones, supra, at p. 412-414).

‎39. קושי אחר, ראוי אף הוא לציון, הוא זה המועלה על ידי חברתי השופטת ד' ביניש בחוות דעתה. לגישתה, קיים חשש כי הניסיון לחזק את הזכות לאוטונומיה יוביל – באורח פרדוכסלי – להחלשתה, מאחר ובתי המשפט עלולים להימנע מלהתמודד עם הצורך בקביעה המורכבת של הקשר הסיבתי החיוני לצורך פיצוי נזקי הגוף, ויסתפקו בפיצוי הנומינלי עקב פגיעה באוטונומיה. לכשעצמי, אינני סבורה כי די בחשש זה על מנת לשלול את הפיצוי הראוי בראש נזק זה, מה עוד שראוי כי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה – כפי שיוסבר להלן – לא יחליף את הפיצוי לנזקי הגוף כי אם יתווסף עליו.

‎40. ניתן לסכם ולומר כי הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה מגנה על האינטרס בדבר שיתוף החולה בהליך קבלת ההחלטות בעניינו ומעניקה הגנה לעצמאות החולה כישות בעלת רצון ולא כמושא גרידא לביצוע טיפול רפואי. ההגנה על זכותו של אדם לקבל את האינפורמציה הרלבנטית לעניינו, חיונית להבטחת הזכות לאוטונומיה בקבלת החלטות שעניינן טיפול רפואי. על אדניהָ מושתתתת חובת הרופא לקבל הסכמה מדעת מן החולה לטיפול בו ומשהופרה חובה זו, ראוי החולה להיפצות על הפגיעה באוטונומיה האישית שלו.

חרף קיומם של נימוקים ושיקולים שונים המצביעים על הקשיים הרובצים לפתחה של הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה, נראה שניתן להתמודד עמם באופן ראוי וליתן להם מענה הולם כפי שפרטנו לעיל, כך שאין בטענות אלה כדי להאפיל על המסקנה לפיה ראוי להכיר בזכות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

פיצוי עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה: עילה עצמאית או ראש נזק?

‎41. מהי האכסניה המשפטית הראויה לעגן בה את ההגנה על זכות החולה לאוטונומיה על גופו?

מספר מלומדים הביעו את הדעה לפיה עיגון ההגנה על הזכות לאוטונומיה בגדרו של ראש נזק של פגיעה באוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות, חוטא להגנה על הזכות לאוטונומיה, ועדיף לעגן הגנה זו – אם בכלל – בגדרה של עילת תביעה עצמאית שאינה מחייבת קיומו של קשר סיבתי בין הפגיעה באוטונומיה לבין הנזק הממשי כתנאי להטלת אחריות (ראו ‎N.P. Terry “Apologetic Tort Think: Autonomy and Information Torts” 38 Saint Louis University L.J. (1993) 189, 193-194; וכן, ‎M.A. Bobinski “Autonomy and Privacy: Protecting Patients From Their Physicians” 55 University of Pittsburgh L. Rev. 291 (1994) 345). לשיטתם, במסגרת עוולת הרשלנות יוכל החולה להצליח בתביעתו, רק אם יוכיח כי הרופא התרשל בקבלת הסכמה מדעת, על פי המבחנים הנוהגים בגדרה של עוולת הרשלנות, המחייבת החלת קריטריונים אובייקטיביים שאינם נותנים מענה מלא לזכות החולה לאוטונומיה. חרף הטענה האמורה, דומני כי הגנת הזכות לאוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות עשוייה להוות הגנה ראויה, שכן היא מביאה בחשבון את הנטל הכבד המוטל על הרופאים לשתף את החולה בכל דבר ועניין מחד גיסא, ואת האינטרס של החולה לקבל את מלוא האינפורמציה הקשורה בעניינו מאידך גיסא. אשר על כן, נראה, כי האכסניה המשפטית של עוולת הרשלנות – כאמצעי הגנה על זכות החולה לאטונומיה – עשוייה לאזן כראוי בין האינטרסים המתנגשים.

‎42. אכן, ניתן להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית. פיתוחן של עילות תביעה הסבות על הפרת זכויות יסוד ופגיעה בהן, הינו נושא מורכב העושה עתה אך את צעדיו הראשונים במשפט הישראלי. הכרה בקיומן של עילות תביעה חוקתיות מעוררת שלל קשיים ושאלות שטרם זכו לליבון ודיון בפסיקת בתי-המשפט ובכתיבת המלומדים, כגון אילו זכויות יהיו מושא להגנה על ידי עילות חוקתיות, מהם המבחנים להגנה על זכויות אלה, מהם הסעדים ההולמים פגיעה בזכות חוקתית וכדומה. במצב דברים זה, כאשר סוגיות אלה טרם נדונו לעומקן, ראוי ללכת במסלול אחר, ההולם את פתרון הבעייה העומדת בפנינו ודי לנו לקבוע כי זכותו של אדם לאוטונומיה תזכה להגנה באכסניה המשפטית של ראש נזק עצמאי ונפרד מראשי הנזק המוכרים בגדרה של עוולת הרשלנות. ההכרעה בשאלה הנכבדה אם יש מקום ליתן הגנה לזכות לאוטונומיה גם בגדרה של עילת תביעה עצמאית, ראוי לה שתשאר לעת מצוא (ראו א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי: פרשנות חוקתית, תשנ"ד) ‎681).

פיצוי לנזקי גוף ופיצוי לפגיעה באוטונומיה: היחס הראוי ביניהם

‎43. מהו היחס הראוי בין פיצוי הניתן תחת ראשי הנזק השונים המוכרים בגדרה של עוולת הרשלנות לבין פיצוי תחת ראש הנזק שעניינו פגיעה בזכות לאוטונומיה, כאשר בבסיס הטלת האחריות והפיצוי ניצבת רשלנות הרופא בקבלת הסכמה מדעת?

כאשר רשלנות הרופא – המהווה יסוד לפיצוי החולה – התבטאה באי קבלת הסכמה מדעת לביצוע הטיפול, או אז עולה וניצבת השאלה האין במתן פיצוי על נזק-הגוף שאירע, משום פיצוי גם על הפגיעה בזכות לאוטונומיה, כך שמתן פיצוי נפרד ומצטבר בגין הפגיעה באוטונומיה, מהווה הלכה למעשה כפל פיצוי.

אכן, ההתנהגות העוולתית המהווה יסוד להטלת האחריות על הרופא אחת היא ועיקרה באי קבלת הסכמה מדעת בטרם ביצוע הטיפול הרפואי. התנהגות עוולתית זו, מצמיחה נזקים מסוגים שונים ובמישורים שונים. הפגיעה בזכות לאוטונומיה עשוייה למצוא את ביטוייה וליתן אותותיה במישורים שונים, הן בנזקים אינהרנטיים וישירים שאינם מוחשיים, שהם פועל יוצא של עצם הפגיעה בזכות והן בנזקים עקיפים אך מוחשיים. נזק-גוף עשוי להגרם עקב כישלון הטיפול, שלא היה מבוצע בחולה אילו נתבקשה הסכמתו, והוא היה מסרב לתיתה. נזק שאינו מוחשי עשוי להגרם עקב אי נטילת הסכמה מדעת ושלילת זכותו ויכולתו של החולה להחליט באופן אוטונומי על מה שייעשה בגופו.

‎44. לטעמי, יש לראות בראש הנזק בגין פגיעה באוטונומיה, ראש נזק עצמאי לכל דבר, המתווסף על פיצוי בגין נזקי הגוף או נזקים אחרים ואינו משמש להם תחליף. אלה הם ראשי נזק נפרדים, הפורשים את הגנתם על אינטרסים שונים. הכרה בזכות לפיצוי עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה מעניקה הגנה למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה ולזכותו לקבל מידע לצורך גיבוש עמדתו ביחס לביצוע טיפול רפואי (ראו ‎Twerski & Cohen,supra, at p. 649). הגנה על זכויות ואינטרסים אלה אינה תלויה, בעקרון, בפיצוי על הנזקים הממשיים שנגרמו על ידי הטיפול הרפואי, המעניק הגנה לאינטרס בדבר שמירה על שלמות גופו של האדם. פיצוי על נזק הגוף שנגרם עקב כישלון הטיפול הרפואי אינו מבטא את הנזק הלא מוחשי שנגרם לחולה עקב הפגיעה בזכות לאוטונומיה. משום כך, העובדה כי שני ראשי הנזק דרים בכפיפה אחת, אינה מלמדת כי הפיצוי בגינם עולה כדי כפל פיצוי, שכן, האינטרס המוגן על ידי כל ראש נזק הינו אינטרס נפרד ושונה. הטענה לפיה נזקי גוף מוציאים מכלל אפשרות פיצוי על נזק עקב פגיעה באוטונומיה, חוטאת להגנה הראויה על כל אחד מן האינטרסים הגלומים בכל אחד מראשי הנזק האמורים. אשר על כן, מן הבחינה העקרונית-משפטית, דומני, שאין מקום והצדקה להוציא את האחד מפני רעהו.

יחד עם זאת, נקל לשער כי תתכן השפעה הדדית בין ראשי הנזק האמורים. לשון אחרת: עצמת תחושותיו של אדם עקב פגיעה בזכותו לאוטונומיה עשוייה להשתנות, בין היתר, על פי תוצאת הטיפול שבוצע בגופו ללא שנתקבלה הסמכה מדעת, על-פי מידת נזקי הגוף שנגרמו, על-פי חשיבותו של המידע שבהתרשלות הרופא לא נמסר לו וכדומה. כך למשל, מקום בו כישלון הטיפול הסב לחולה נזק-גוף עשויים הנזקים הלא מוחשיים עקב פגיעה בזכות לאוטונומיה להימצא חמורים. ולהיפך, הצלחת הטיפול הרפואי – חרף העובדה שבוצע ללא שנתקבלה הסכמה מדעת – עשוייה להפיס את דעתו ולהשקיט את רוחו של החולה עד כדי כך שנזקיו אלה זניחים (de minimis non curat lex).

הערכת הנזק עקב פגיעה באוטונומיה

‎45. מהו, איפוא, היקף הנזק וכיצד ניתן להעריכו? איזה הוא המבחן שישמש אותנו בהערכת הנזק לאוטונומיה של האדם העומד לפנינו? האם יש לאמץ את נקודת המבט של החולה הספציפי, ולפיה לבחון את השפעת המידע שלא נמסר על תחושותיו שלו (המבחן הסובייקטיבי); האם יש לבחון את הנזק שנגרם עקב הפגיעה באוטונומיה דרך עיניו של החולה הסביר (המבחן האובייקטיבי); או שמא יש לאמץ נקודת השקפה אחרת, המשלבת יסודות אובייקטיביים תוך שימת דגש על נסיבותיו המיוחדות והייחודיות של החולה שלפנינו (המבחן המשולב)?

אקדים ואומר כי המבחן המשולב הוא המבחן אותו הצענו כמבחן הראוי לצורך התחקות אחר מידת הסיכויים לקבלת החלטה מסויימת על ידי החולה, אילו נתבקשה הסכמה מדעת (ראולעיל, סעיף ‎23). הטעמים שהבאנו שם, יפים גם לענייננו כאן. ביטוי למבחן המשולב מצוי בדברים הבאים:

“‎The [doctor-patient] relationship also give rise to a duty to provide information and advice. That duty takes it precise content, in terms of the nature and detail of information to be provided, from the needs, concerns and circumstances of the patient. A patient may have special needs or concerns which, if known to the doctor,will indicate that special or additional informationis required. … In other cases, where, for example, no specific inquiry is made, the dury is to provide the information that would be reasonably be required by a person in the position of the patient” (Rogers v. Whitakersupra, at p. 54).

‎46. הערכת נזק שאינו מוחשי מעוררת קשיים רבים; הניסיון לכמתו אינו ניסיון קל מעיקרו. ביישמנו את המבחן המשולב לצורך הערכת הנזק עקב פגיעה באוטונומיה, עלינו לבחון את הנזק שנגרם באמצנו את נקודת המבט של החולה הסביר ולהביא לידי ביטוי גם את מאפייניו האינדיבידואליים והאוטונומיים של החולה המסויים:

“‎The measure of the non-pecuniary harm to be compensated depends, from the strictly tortious point of view, upon the extent an individual values his autonomy, taking into account his mental and emotional reaction to the violation” (Englard,supra, at p. 164).

לצורך הערכת הנזק על בית המשפט להעריך את מידת הפגיעה באוטונומיה של החולה עקב אי מסירת המידע שהיה צריך להימסר לו. ודוק: המידע שחייב הרופא למסור לחולה אינו כל מידע שהחולה יכול היה לרצות לקבל, כי אם, הוא אך ורק המידע שביחס אליו נקבע כי אי מסירתו מהווה התרשלות בקבלת הסכמה מדעת. לפיכך, בבוא בית המשפט להעריך את הנזק שנגרם לחולה עקב הפגיעה באוטונומיה, עליו לבחון את הנזק שנגרם עקב אי מסירתהמידע הספציפי שהיה חייב להימסר לחולה.

‎47. חובתם של הרופאים למסור את המידע אינה עשוייה עור אחד ואיננה משתרעת על כל פרטי המידע עד אחרון הסיכונים הנידחים (ראו ואתורי נ' בית החולים לניאדולעיל, פסקה ‎10). אי מסירת מידע אודות סיכונים מסויימים וממשיים, שאינם “‎far-fetched or fanciful” עשוייה לעלות כדי התרשלות של הרופא (ראו Rogers v. Whitakersupra, at p. 54). לפיכך, על הרופאים ועל בתי המשפט לשקול את היקף וטיב המידע הטעון מסירה וגילוי מצד הרופא, ולהתייחס לערכו הסגולי של המידע שלא נמסר אל מול זה שנמסר (ראו חוק זכויות החולה, התשנ"ו‎1996-, סעיף ‎13). מידת הפגיעה עשוייה להיות קשה יותר אם החולה סבור, כי המידע שלא נמסר עשוי היה לשנות את עמדתו באשר לביצוע הטיפול הרפואי. בהקשר זה מן הראוי להביא בחשבון את עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו. במקרים רבים "מתפרק" החולה מרצונו החופשי, מותיר את קבלת ההחלטה בידי הרופא בלבד ואף מבקש שלא לדעת דבר אודות מצבו הרפואי.

“[‎I]n the context of doctor-patient relationship, the latter’s genuine desire for full autonomy in the decision-making process is rather rudimentary. It is well-known and widespread phenomenon that people are reluctant to assume full responsibility for their personal fate, especially in cases of difficult medical decisions. … at present, the wish for autonomy in medical decision-making is far from being fully developed in the patient” (Englard, supra, at p. 165).

במצב דברים זה – כך הטענה – הגנה על האוטונומיה בגדרו של ראש נזק מעניקה פיצוי, מקום שלא נגרם כל נזק לחולה, אינה ראויה.

“‎If patients lack the consciousness of self-determination, why compensate them for its assumed loss? In the absence of harm, there is no place for compensatory rectification” (supra, at p. 165).

אכן, יהיו מקרים בהם החולה יעדיף שלא לקבל את המידע הרפואי לידיו ולהפקיד את קבלת ההחלטה הרפואית בידיו של הרופא, וזאת, מתוך חשש מפני קבלת המידע בדבר המצב הרפואי לאמיתו והחשש להחליט בעצמו החלטות שמשקלן רב. לכאורה, גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסת האדם כישות אוטונומית, אף שגם "התפרקות" האדם מקבלת החלטה אוטונומית, עשוייה להיות נובעת מאוטונומיית הרצון שלו. מכל מקום, יש להביא בחשבון לצורך הערכת מידת הנזק בגין פגיעה באוטונומיה את עמדתו ורצונו של החולה הספציפי ביחס לקבלת המידע הרפואי, שכן, אם אינו מעוניין בקבלת המידע ובקבלת ההחלטה באופן אוטונומי, פשיטא כי לא יהיה לטענה בדבר פגיעה באוטונומיה על מה שתסמוך.

‎48. שיקול נוסף – שעשוי למצוא ביטוי בהערכת הנזק – קשור בתוצאות הטיפול שבוצע. אינני סבורה כי ראוי לקבוע בנדון הבחנות ממצות, אלא כל מקרה יידון לגופו, על פי נסיבותיו הוא. עם זאת, דומה כי, תוצאות הטיפול שבוצע, עשויות להשליך על הערכת הנזק שאירע עקב פגיעה באוטונומיה. כך למשל, העובדה כי הטיפול הרפואי הצליח, חרף העובדה שבוצע ללא קבלת הסכמה מדעת, עשויה להפוך את הנזק עקב הפגיעה באוטונומיה לנזק תיאורטי, או נזק זניח (de minimis). מאידך גיסא, כאשר לא ניתנה הסכמה מדעת והטיפול כשל והסב אף נזק גוף, הרי שיתכן כי כשלון הטיפול עלול להחריף את נזקיו של החולה ואת התחושות האמורות. מכל מקום אין מטרתו של הפיצוי לשמש פיצוי עונשי או פיצוי אידיאי בלבד.

הנטל המוטל על הרופאים – האם הוגדשה הסאה?

‎49. ההכרה בזכות לפיצוי בגין נזק הנגרם עקב פגיעה באוטונומיה איננה חפה מכל חשש וקושי. אין להתעלם מן העובדה הברורה כי הכרה בראש נזק המזכה בפיצוי עקב פגיעה באוטונומיה, per se, מטילה על הרופאים המטפלים נטל שאינו קל בנשיאה. הכרה בראש הנזק האמור, עלולה לחשוף אותם להטלת אחריות משפטית לא רק מקום בו התרשלו בקבלת הסכמה מדעת ואירעו נזקי גוף ונזקים אחרים, אלא גם מקום בו הטיפול הרפואי הצליח ואף על פי כן אחראים הם לנזקים שאינם מוחשיים עקב הפגיעה בזכות. אכן, הנטל המוטל על הרופאים אינו נטל קל מעיקרו. יחד עם זאת, הכוח שאוצרים הרופאים בידיהם, עלול להשליך באופן ניכר – אם לא באופן בלתי הפיך – על אורח חייו של המטופל ובריאותו, ומשכך וחרף רצונם הטוב של הרופאים להיטיב עם החולה, ראוי הוא כי רצונו של החולה יהיה לנגד עיניהם.

‎50. עם זאת, ראוי לציין, כי החשש מפני "רפואה מתגוננת" אינו חשש בעלמא (ראו ע"א ‎2989/95 קורנץ נ' מרכז רפאוי ספיר, בית חולים "מאיר", טרם פורסם, פסקה ‎8) והוא שב ועולה, מפעם לפעם, כאשר ציבור הרופאים נחשף להרחבת האחריות המשפטית המוטלת עליו. אכן, העול המוטל על כתפי הרופאים, עול כבד הוא, אולם חזקה על בתי המשפט שידעו להבחין בין פרטי מידע שמסירתם הייתה חיונית ושאי מסירתם עלתה כדי פגיעה באוטונומיה של החולה, לבין פרטי מידע שמסירתם אינה הכרחית ואין באי מסירתם כדי לפגוע ביכולתו של החולה לקבל החלטה מדעת, שקולה ואוטונומית ובין מקרים בהם ניתנה הסכמה מדעת לבין מקרים בהם לא ניתנה כזו. הליכה בדרך זו, תוך שימת לב לאינטרסים המתעמתים, והערכה שקולה וזהירה של הפיצוי הניתן בגין פגיעה באוטונומיה – כל מקרה לגופו – עשויות להבטיח את זכותו של החולה לאוטונומיה מחד גיסא, והגנה על עבודתם החשובה של הרופאים, מאידך גיסא.

‎51. זאת ועוד, ראוי לזכור כי ההכרה בראש הנזק האמור הינה אך אבן אחת בפסיפס שלם שמטרתו להציב את אוטונומיית החולה במרכז הטיפול הרפואי ולעגן את מעמדו בתהליך קבלת ההחלטות הרפואיות הקשורות בו.

“‎It is not enough for the law to say the doctors, ‘Disclose’, or … to say to patients, ‘Decide’. Rather, physicians must relinquish some of their power and patients must relinquish some of their vulnerability.

Patients and physicians must develop different attitudes toward each other. … Patients clearly need to trust more in themselves – to trust their abilities to understand information, to ask the appropriate questions, and to make the ‘right’ decisions.

Patient self-trust does not come from trusting doctors less, but instead from doctors’ and others’ (including the law’s) trusting patients more” (C.J. Jones, supra, at p. 425; ההדגשה הוספה).

מכאן לענייננו

‎52. כיצד משליך כל האמור לעיל על ענייננו?

בנסיבות המקרה דנן, לא קיבל הרופא מן המערערת הסכמה מדעת לטיפול וגם לא הוכח כי מסר לה את המידע הרפואי החיוני לעניין זה וזאת כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי אליו לא הוזמנה כלל לצורך האישפוז בו בוצע אותו ניתוח. אי-מסירת המידע, עלתה בנסיבות העניין – כפי שקבענו לעיל – כדי התרשלות בקבלת הסכמה מדעת. התרשלות זו מנעה מהמערערת את האפשרות להחליט באופן מודע ושקול בדבר רצונה – או חוסר רצונה – לבצע את הביופסיה בכתפה. קבלת החלטה רצונית ומודעת בדבר באשר לביצוע הביופסיה הינה החלטה שראוי היה כי תתקבל באופן אוטונומי על ידי המערערת. לפיכך, ניתן לקבוע כי ההתרשלות האמורה הפרה את זכותה של המערערת לאוטונומיה על גופה. אולם, בקביעה כי הייתה פגיעה באוטונומיה של המערערת לא סגי, שכן קביעה זו, לפיה הייתה פגיעה באוטונומיה, מצוייה במישור החבות ועלינו להוסיף ולבחון מה היו ביטוייה הקונקרטיים בנסיבות העניין. לצורך כך עלינו לקבוע – על דרך ההערכה – מה היא מידת הנזק שנגרם למערערת בעטייה של הפגיעה באוטונומיה, כאמור.

לא עולה מחומר הראיות שלפנינו כיצד חשה המערערת משנודע לה, לאחר ביצוע הביופסיה בכתפה, כי לא נמסר לה המידע הקשור בביצוע הביופסיה וכי הרופא התרשל בקבלת הסכמתה לביצוע הטיפול, ולא ידוע עד כמה הייתה חשובה מבחינתה – אם בכלל – קבלת החלטה אוטונומית באשר לביצוע הטיפול ומה היתה מחליטה אילו נתבקשה הסכמתה מדעת. היא לא העידה על כל אלה והכחישה מכל וכל שידעה על כי היא עומדת לעבור ניתוח כזה. הכחשתה נדחתה על ידי השופט קמא כבלתי אמינה. לא נותר אלא לפסוק לה פיצוי תחת ראש נזק זה על פי אמדן. סוף דבר, אני מצטרפת לדעתו של חברי השופט ת' אור בדבר הזכות לפיצוי תחת ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה ולסכום שנקבע על ידו כפיצוי. לשיטתי, את הפיצוי תחת ראש נזק זה יש להוסיף לפיצוי על מחצית שיעור נזקי-הגוף שיש לפסוק למערערת עקב ביצוע הניתוח ללא קבלת הסכמתה מדעת, והכל כמפורט בחוות-דעתי.

ש ו פ ט ת

הנשיא א' ברק:

אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט ת' אור. מטעם זה, אין אני נצרך להכריע במקרה שבפנינו, על יסוד הדרך שהוצעה בפסק דינה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן. אכן, התשובה לשאלת הדין באותם המקרים בהם לא ניתן להכריע בשאלת הקשר הסיבתי על יסוד מאזן ההסתברויות, היא סבוכה. זו גם עמדתה של חברתי, השופטת ד' ביניש, והערותיה לעניין זה. כשלעצמי, אין אני נצרך להכריע בסוגיה זו במקרה שבפני ומשאיר אני אותה בצריך עיון לעת מצוא. כך, שכן נוכח האמור בפסק דינו של חברי, השופט ת' אור, הוכח במקרה שבפנינו, כי המערערת היתה מסכימה לביצוע הביופסיה בכתפה, אם היתה מיודעת כדין ומסכימה "מדעת".

ה נ ש י א

המשנה לנשיא ש' לוין:

אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד, השופט ת' אור.

המשנה לנשיא

השופט מ' חשין:

אני מסכים לפסק-דינו של חברי, השופט תאודור אור. אודה עם זאת, כי בנסיבות כשלנו נמשך ליבי אחרי התיאוריה של הערכת הסיכויים לקיומו של קשר סיבתי (להבדילה מדוקטרינת עודף ההסתברויות), תיאוריה שחברתי השופטת שטרסברג-כהן מייסדת עליה את חוות-דעתה. "בנסיבות כשלנו" – קרא: בנסיבות שבהן מתקשה הנפגע-התובע, (גם) בשל מעשי הנתבע ומחדליו, להוכיח קשר סיבתי בין מעשי הנתבע ומחדליו לבין הנזק שנגרם לו (לתובע). כך, למשל, יכול הטוען שיטען, כי בנסיבות כגון אלו שלנו – ורק על אלו נדבר – הצדק שבהחלת עקרון חלוקת הנזק ופיזורו עדיף על הצדק שבעקרון "הכל או לא-כלום". כך היה אף בשכבר-הימים, שעה שבנושא של אשם-עצמי-תורם בא עקרון חלוקת האחריות בין מזיק לבין נפגע תחת העקרון של פטור מלא או חיוב מלא; ובדומה – כך יוסיף הטוען ויטען – ראוי שיהיה בענייננו-שלנו אף-הוא. כך אף באשר לחלוקת האחריות בין מעוולים-יחד, ביניהם לבין עצמם. אמת נכון הדבר: לעניינו של הקשר הסיבתי בין מעשה ומחדל לבין נזק שנגרם, לא הרי שני מקרים אלה כהרי ענייננו-שלנו; דומה עם זאת, כי עקרון-התשתית של חלוקת הנזק ופיזורו ימצא את מקומו בנסיבות כשלנו אף-הן. מתוך שהיסכמתי לחוות-דעתו של חברי השופט אור, נתמזל מזלי הטוב ולא הוטל עליי להכריע בשאלה. זמנה של זו יבוא אף-הוא.

ש ו פ ט

השופט י' אנגלרד:

אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד, השופט ת' אור.

ש ו פ ט

הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.

ניתן היום, י"ז באלול התשנ"ט (‎29.8.99).